我国法治视野下刑罚目理性选择的研究.doc

PAGE PAGE 13 我国法治视野下刑罚目的的理性选择 　　关键词: 刑罚目的/特殊预防/报应/一般预防 　　一、引言 　　绝大多数学者都承认刑罚是一种“恶”，任何惩罚都是严重的伤害，包括对社会或国家的，也包括对犯罪人本身的。从存在合理性的价值上，毫无疑问，它是人类社会中最常见的，也是给人类印象最深的一种犯罪控制措施。然而，“按理，人是不能对人进行裁判的，但是，人不对人裁判而产生的非正义与人对人而产生的非正义，两者相比较显然是前者要严重得多……人对人进行裁判的制度，就这个意义而言，只是一种‘必要的恶’”。 [1](P3) “可以想像，只要通过奖赏和惩罚都能实现对法律的顺从，但事实上人们往往只采用惩罚，当考虑到造成巨大痛苦是多么容易，而给予极大满足又是何等困难时，我们对此就毫不奇怪了。无论奖赏的天平怎样比厄运的天平更为可取，只要制造痛苦是如此之廉价，而造福又是如此之昂贵，那么惩罚就总是被采用的。” [2](P81) 由此观之，他们的结论是，刑罚是必要的，也是合理的。但是，这些论述并不能足以证明我们对刑罚及刑罚目的的认识更具有理性色彩，并且也不是建立在对其有准确、明智的选择之上的。 　　刑罚目的理论是整个刑罚理论体系的基石，它贯穿于整个国家的刑事立法、司法和执法的三个阶段。确立得当，它可使国家的刑事立法、司法和执法配合默契，协调运作;反之，则可使国家的刑事活动各自为阵，各行其是，使刑罚理论大厦建立在泥淖之中，危机重重。在本文中，笔者的旨趣在于基于报应主义的前提下，对刑罚预防主义的价值进行评判，对特殊预防主义和一般预防主义进一步厘清，并在我国现今法治视野下给予理性评价和选择。 　　二、特殊预防与人身危险性 　　在资本主义上升时期，特殊预防主义大声呐喊的口号是“应受惩罚的不是行为，而是行为人”。这一独具现实意义的视角，在否定报应主义目的说的基础上将刑罚目的理论带进了更为广阔的领域，对后世的刑罚目的理论起了一石激起千层浪的广泛影响。无论是意大利龙勃罗梭的“天生犯罪人”，其门生菲利的“区别处分原则”，还是德国刑罚学家李斯特的“教育刑思想”，都大大推动了西方各国对刑事政策不同程度的调整，使西方对待犯罪人的观念从单纯的惩罚发展为重视教育和改造，并引发了西方国家以矫治改善犯罪人为宗旨的刑罚理论和实践。 　　时至今日，对处于市场经济中高举法治旗帜的中国而言，我们要对特殊预防论进行深层次的反思。单纯的特殊预防论是否定报应论与一般预防论的，一个重要理由在于犯罪的严重性难以衡量，因而报应论所主张的罪刑相当与一般预防论所主张的罪刑价值等比是空中楼阁，没有现实基础。因此，有学者认为就刑罚分配原则来说只能是特殊预防。然而，特殊预防论能够通过排斥对方而证明自己的洁身自好吗?特殊预防论能够承担刑罚目的论的重任吗? 　　(一)特殊预防论自身的不足 　　特殊预防论所言的罪刑相当与罪刑等比“难以衡量犯罪严重性”的弊端令人质疑。首先，要明确的是该行为有没有“严重性”的危害。无可否认，在承认是犯罪的前提下，严重的社会危害性即已存在的事实是客观的，这种衡量不需要借助于任何技术上的手段来加以辅助。其次，在犯罪严重性客观存在的主体框架下，要像生物学上的分类把每类罪甚至每个行为都具体到刑罚坐标上的每一个具体的位置，确实困难重重。社会学的内在矛盾与自然科学的质的不同决定了自然科学的方法并不是研究每一具体社会现象的理想化方式。一方面，这是不可能的;另一方面，人类行为的无穷尽性说明这种衡量也是无必要的。再次，无论是学者所主张的“社会危害性”是主客观性的统一，还是客观者主张的客观属性，在具体的历史条件框架下，都能印证“犯罪的严重性”是客观的，也是可知的。 　　(二)人身危险性之剖析 　　有论者认为，人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性。狭义的人身危险性是指曾经实施过犯罪行为受过刑罚处罚的人，再次实施犯罪行为的可能性;广义的人身危险性还包括初犯的可能性。笔者认为，人身危险性是通过行为人的具体行为以及行为人自身和外在环境的一系列因素，预测其未来犯罪的可能性。 　　特殊预防论是随着实证自然科学的迅速发展而产生的，它的基点是刑罚惩罚的不是犯罪行为，而是犯罪人，即犯罪行为人的人身危险性。它认为只要站在犯罪人的内心世界，把握住危险动机的外来走向，就可一劳永逸地实现刑罚目的，消除再犯和累犯现象。而问题的核心点在于人身危险性如何衡量，法官作为理性中立的适用法律者，有没有这个能力，或者说有没有这个评价义务。时至21世纪，科学技术已经突飞猛进，刑事侦查与检验技术大大改进，测谎仪、心理测试、人格调查、数学概率、模糊学等也逐步在刑事活动中发挥作用。但无论怎样，对人身危险性的评价都只是一个幅度内的指数，难以确保百分之百，极有可能出现挂一漏万和挂万漏一的现象。若犯罪行为与情节大致相同，犯罪构