[教学]最高人平易近法院法官 辛正郁 培植工程施工合同司法说明之解读.doc

建设工程施工合同司法解释之解读 冯小光 作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况：一是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。 一、司法解释起草的有关背景情况 这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，贯彻执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因；第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，也需要制定这样一个司法解释。 （一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。当前建筑市场是一个什么样的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，一个是人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业人员4000万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总的从业人员在9000万左右。前年国家统计局公布的数字显示，建筑行业占国民经济增长值的16%，这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右。建筑行业与其他行业相比，对国民经济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。人数在20万以上的特大型国有建筑施工企业，利润在0.6%到1%之间，也就是说100个亿的经营额只有6000万至一个亿的利润。大部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。建筑行业利润率比较高的主要集中在江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。有的房地产开发行业达到了50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业，但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的；一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行业。建筑业是一个非常不规范的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、技术含量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。卖方市场竞争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲，建筑施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。是弱势行业并不是需要特别保护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，是在它没有揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？揽到工程之前再低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，否则就要停工、待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。建筑行业违法违规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质等级不够的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。所以说建筑施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的，建筑施工行业是需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。前些年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题，但最终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。因为三角债形成的很多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。正因为建筑行业没有得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。拖欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。2003年全国人大组织的建筑法实施监督检查的一个调查报告中显示，2003年之前的五年，建筑行业累计拖欠工程款是5500个亿。5500个亿是什么概念？就是占2003年国民经济总收入的六分之一到五分之一。所以后来全国人大、国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。通过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条，让很多企业解套了。形成企业之间相互拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范，企业之间拖欠工程款造成的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、农民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠，所以国家整个经济链条过紧的问题得到了很大缓解，经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。针对建筑行业存在的这些问题，国家采