房地产开发项目的取得方式跟风险应对.doc

房地产开发项目的取得方式及风险应对 摘 要：房地产开发的前提和基础是获得项目开发用地使用权，开发商取得开发项目用地的方式包括出让、股权收购、项目转让、合作开发等多种方式，在这些方式中，存在着不同的法律风险，其应对方法也有所区别。律师为开发商提供法律服务,应熟悉这些方式,并研究这些方式中不同法律风险的防范。 关键词：房地产 土地使用权 招拍挂 合作开发 法律风险 近年来，随着国家对房地产业实行越来越严格的调控政策，如控制供地总量及单项土地供应规模﹑调整土地供应结构等，加之房地产的发展逐步走向规范化，使项目用地的取得难度日益加大。在此形势下，房地产开发商都在利用各自的优势，通过各种方式取得房地产开发项目用地。如何保证合法、有效地取得房地产开发项目用地﹑减少法律风险,是我们律师作为房地产商法律顾问的首要任务。为此，笔者在总结多年来法律顾问工作经验的基础上，结合司法实践，对房地产开发的项目用地取得的方式及其风险应对问题，作一综合归纳,以供同行参考和借鉴。 一、参加政府土地交易中心的土地出让招拍挂取得开发用地 根据我国《土地管理法》的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。目前，绝大多数国有土地使用权都必须在政府设立的土地交易中心通过招标、拍卖或挂牌方式公开出让。 （一）土地出让招拍挂的范围和程序 1．土地招拍挂的范围 根据2004年3月31日《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》、2007年9月28日《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、2007年12月3日《土地储备管理办法》等规定，目前我国招拍挂出让国有土地使用权的范围包括：第一，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地；第二，同一宗地有两个以上意向用地者的；第三，划拨土地使用权改变用途或者转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、规章、地方政府规定应当收回土地使用权招拍挂出让的；第四，出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》或法律、法规、规章、地方政府规定应当收回土地使用权招拍挂出让的；第五，依法应当招拍挂的其他情形。 须注意的是，鉴于采矿用地的取得要以取得探矿权或采矿权为前提，国土资源部在《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》中明确指出，工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。 2．土地招拍挂的程序 招标、拍卖和挂牌虽然都是法定的土地使用权出让方式，但具体内容有一定区别。招标是指出让人发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人或其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。拍卖是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。挂牌出让是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接收竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。[i][i] 土地出让招拍挂的具体程序，根据采取的方式不同虽有所区别，但其基本程序按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》第4.5.5条的规定包括：（1）确定供地方式；（2）编制、确定出让方案；（3）地价评估，确定底价；（4）编制出让文件；（5）发布出让公告；（6）申请和资格审查；（7）招标拍卖挂牌活动实施；（8）签订合同，结果公布；（9）颁发《建设用地批准书》，交付土地，办理土地登记；（10）资料归档。 （二）土地出让招拍挂的方式和风险应对 根据竞买人通过招拍挂程序取得土地使用权时，是否负担其他义务的情况，可将土地招拍挂的方式分为净地出让和捆绑式出让。 1．“净地”出让方式及风险应对 所谓“净地”出让，是指国家在完成征地拆迁、土地平整后将土地出让给使用人的一种出让方式。“净地”是一种通俗提法，从权属的角度看，是指没有在该地上设定他项权利，权利人对土地的占有、使用、收益、处分等权利不受限制的土地。“净地”出让的法律依据是我国《土地储备管理办法》，该办法规定土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件，即完成基础设施配套，场地内达到开工条件。目前，净地出让是我国土地一级市场采取的一种主要出让方式，采取该方式获取土地使用权，面临的法律风险较低。 尽管如此，开发商仍应注意：第一，我国法律规定能够出让的土地只限于国有土地，集体土地不得出让，只能采取租赁等方式开发利用；第二，国有土地使用权出让的主体只限于市、县人民政府土地管理部门；第三，该处的“县”，非指“县级”，不包括市辖区和开发区管理委员会，但对于开发商与开发区管理委员会在2005年8月1日前签订的出让合同，如果起诉