论述行政法的比例原则.docVIP

PAGE \* MERGEFORMAT PAGE \* MERGEFORMAT 3 论述行政法的比例原则 比例原则的起源及其涵义 （一）比例原则的起源 　　比例原则作为行政法的基本原则是由德国首创，其源于19世纪德国的警察法学，由德国行政法学者托·迈尔首先提出，他主张“警察权力不可违反比例原则”。德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出“不可用大炮打小鸟”的名言来比喻警察行使权力的限度。后来，德国借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化，并且从行政法位阶跃至宪法位阶。现在，比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。 随着这一原则在研究和实践中的发展，其影响渐渐超越了警察法领域，也超越了德国的地理疆域。现在很多国家如法国、英国、美国、日本、荷兰、西班牙、我国台湾等也将其作为行政法的重要原则之一。 （二）比例原则的涵义 行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。 比例原则的内容 关于行政法中的比例原则，在学术界，主要有“三阶理论”和“二阶理论”，但“三阶段理论”更为通说，即这一理论认为，行政法的比例原则主要包括三个基本内容，即适当性原则、必要性原则、比例性原则。 （一）适当性原则及其事例 适当性原则，又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的——手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中，任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。 对于适当性原则，可以列举一事例予以说明。某公司长期假冒他人专利产品，当地工商部门只定期收取罚款，而不禁止假冒专利产品的行为，工商部门采取的罚款方式实已沦为变相收费，无助于保护知识产权，维护市场秩序目的之实现。按照行政法中的适当性原则可知，该公司所采取的措施并没有有效地实现行政目的，违反了“目标导向”地要求。 （二）必要性原则及其事例 必要性原则，又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。 关于必要性原则，可以列举一事例予以佐证。例如，税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品与扣押设备之间选择，则一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小。再比如说，我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的诠释。“杀鸡焉用宰牛刀”意思是杀只鸡何必用宰牛的刀，意即表明办小事情用不着花大气力。由此可见，当存在多个能够实现法律目的的行为方式时，应当选择对公民权利自由侵害最轻的一种。 （三）比例性原则及其事例 狭义比例原则，又称比例性原则、相称性原则、均衡原则，即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。 关于比例性原则，可以列举一事例予以佐证。例如，警察使用枪支的目的在于制服犯人，若警察鸣枪示警后，犯人已畏服，则行政目