何以合法对“二奶继承案”的追问.doc

何以合法对“二奶继承案”的追问 何海波 【摘要】四川泸州“二奶继承案”是司法判决合法性的一个试金石。无论该案法官“以德入法”还是批评者呼吁“远离道德”都是建立在法条主义的演绎上只能提供一种虚幻的合法性。在围绕遗嘱有效性而展开的法律论证背后该案存在着婚姻道德与财产权利两种道德主张的冲突存在着不同社会群体对不同生活方式的诉求。对它们的权衡取舍使法律无可避免地成为一种强加的生活方式、一种“伪装的权力”。社会共识的缺乏预示了司法判决的合法性困境。当法官个人独白式的推理和法律共同体的商谈都不能提供充足的合法性法律程序也许是司法判决合法性的最后庇护。 【关键词】判决的合法性法条主义价值衡量商谈论证法律程序主义 【全文】 司法判决就象一道选择题标准答案只能有一个但标准答案是什么却是可争论的。无论采取什么样的回答都要需要法律共同体内的公民对它的普遍认可从而获得合法性legitimacy。在当代司法实践中司法判决的合法性常常被化约为合法律性legality。人们假定一个符合法律的判决就是合法的判决是民众将会接受并应当接受的。然而假定不等于现实人们对“法律是什么”的分歧常常困扰着司法判决合法性的实现。追寻司法判决的合法性成为法律的一个永恒主题。 本文不打算做宏大的叙述而是从一个几年前的案子入手放在中国社会的具体情境中讨论司法判决的合法性。这个案件的基本案情是许多读者熟悉的四川泸州男子黄永彬临死前立下遗嘱指定遗产归他情人而不归发妻。由于妻子蒋伦芳实际控制了财产情人张学英就告到法院。泸州中级法院终审确认遗嘱违背了“公序良俗”因而无效。1 该案因贴上“二奶继承案”之类的标签而一时媒体瞩目又因司法判决“以德入法”而遭到一些学者激烈批评。现在围绕该案的争论早已尘埃落定我们也许可以更理性地审视司法判决及其批评者的得失反思争议背后司法判决所面临的合法性问题。 本文讨论的出发点也正是各方争论的焦点即黄永彬的遗嘱是否应当无效对这一问题的回答可能随着对案情的探悉2或者对法律修改的设想3而变化。为便于讨论我将首先悬置黄永彬与张学英关系的细节有时也袭用其实很不恰当的“二奶”一词而把论题概括为根据现行法律遗嘱人与第三者婚外同居这一事实应否导致他把财产赠给第三者的遗嘱无效从实践技巧而言这个问题完全可能存在折衷的解决方案例如把它看作一个地方性的问题而允许各地法院自行其是或者允许“道德骑墙”而让发妻、情人平分财产4。但是从学术讨论而言追寻一个非此即彼并普遍适用的结论能够使本文设定的合法性论题更加集中避免论证过程旁逸斜出同时它也可能使这一论题获得更加普遍的意义而不限于就案论案的决断。基于这一考虑本文排除“地方性判决”或者“道德骑墙”的可能而宁可把争论推向针尖对麦芒的境地遗嘱有效抑或无效 本文的目的不是为上述问题提供一个正确答案而是追问司法判决合法性的来源。我将依次检讨法条主义的演绎、价值衡量的方法、法律商谈的视角和法律程序主义对于司法判决合法性的意义。中国学者所熟悉的哈特H. Hart、德沃金R. Dworkin、哈贝玛斯J. Habermas等人的理论代表了从不同角度为司法判决寻求合法性的努力。我的讨论将会旁及这些理论但我不准备套用这些理论相反个案的分析也许正好可以检验这些理论。另外需要说明的是在讨论过程中我对于法院的判决理由和对它的各种批评意见都有所批评。无论法官“以德入法”还是批评者呼吁“远离道德”在我看来都是建立在法条主义的流沙上一样地靠不住。在围绕本案法律论争的背后不同社会价值的根本冲突和社会态度的尖锐对立才是问题的实质。它引发了司法判决难以避免的合法性难题。 法官的逻辑 在分析批评者的观点前先简要介绍一下法院的判决理由。这一判决引人注目、也备受争议的地方就是它引用了《民法通则》关于公序良俗原则的规定。在中国当今的司法判决中援引法律原则判决还是不多见的该案判决因此成为“根据原则判决”的创新之一。但这一创新是否成功呢 在法庭上原告张学英拿着《继承法》主张根据遗嘱她可以得到财产发妻蒋伦芳则拿着《民法通则》要求宣布黄永彬所立遗嘱无效。面对法条之间显而易见的冲突泸州中院的二审判决书排除了《继承法》在本案中的适用 “《中华人民共和国民法通则》第7条明确规定‘民事活动应当尊重社会公德不得损害社会公共利益’。此即民法的‘公序良俗’原则。作为现代民法的一项基本原则‘公序良俗’原则????在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。” 判决书隐含了一个全称判断在法律效力上“法律原则高于具体规则”。按照这一法律适用的优先规则找到了《民法通则》的条文就是找了正确的法律公序良俗的大旗举起《继承法》马上偃息不再考虑。要考虑的仅仅是违反公序良俗的后果以及黄永彬的遗嘱是否违反公序良俗。 判决书承认“并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为”。但它马上指出 “违反已从道德要求上升为