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预约合同效力及违约责任研究 　　【摘要】 随着现代经济的迅猛发展，预约合同愈来愈普遍地存在于我们生活之中，但其究竟具有何种效力，理论界并未形成统一观点，目前主要有“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”三种观点，笔者则更倾向于“内容决定说”。《买卖合同司法解释》（法释[2012]8号）第2条虽明确了预约合同这一独立的合同形式，但其违约责任的具体形式是否包含继续履行，尚未形成定论，笔者认为是否能够继续履行不能一概而论，应该视具体情况而言，至于违反预约合同的损害赔偿的范围，则应相当于本约的信赖利益。 　　【关键词】 预约合同 法律效力 继续履行 损害赔偿 　　一、预约合同基础理论 　　1、预约的含义及性质 　　预约，乃当事人约定将来订立一定契约（本约）之契约。将来订立的合同即为本约，或称之为履行预约而订立之合同。订立预约合同的目的在于确保在将来订立正式的合同，其主要内容亦为当事人履行将来订立正式合同之义务。实践中，预约合同大量存在于房屋买卖交易中。 　　当事人选择订立预约合同而非本约，一般是出于以下两方面的考虑：第一，订立正式合同的条件尚不能完全满足，当事人为固定交易机会而订立预约合同。根据我国《合同法》第十二条之规定，合同的内容，一般须满足以下几项条件，如当事人的姓名、名称、住所，标的等，如果这些条件不能满足，有可能导致合同无法订立。第二，为了促进交易便利、确保交易的慎重与安全。实践中，合同的标的数额经常较大，某些合同的履行比较复杂，或者当事人双方形成了长期的交易关系，如工程承包合同、长期供货合同等，当事人为了便利交易、慎重考虑，可能会选择订立预约合同，但并不是所有合同的订立都需要签订预约合同，当事人可根据具体的主客观情况自由选择。 　　根据《买卖合同司法解释》第2条“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由此看出，首先，预约合同???独立于正式买卖合同的合同，应受合同法调整。其次，预约合同的核心内容为订立买卖合同。最后，不履行订立买卖合同的一方当事人应当承担违约责任。按照民法原理，可以将预约合同（买卖）的性质总结为双务有偿的诺成性合同。 　　2、预约与本约的界定 　　一项合同究竟为预约合同抑或是本约合同，该从何界定，学界众说纷纭，莫衷一是。根据《买卖合同司法解释》第2条界定的，我们似乎可以认为凡包含“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录”等字眼的可认定为预约合同。然而，这种看法并不可取，诚如王泽鉴先生所言“当事人的约定，究为预约抑系本约，在理论上固易区别，实际上则不易判断，应探求当事人的真意加以认定。”预约既为合同则应遵循意思自治的原则，因此，当事人之真意应放在区别预约和本约的众多因素中的首位。 　　综上所述，预约与本约的界定，根本在于当事人之真意，而不必拘泥于合同使用的字眼。值得注意的是，在商品房买卖合同中是存在例外的，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称商品房买卖合同司法解释）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，此规定的目的实为保护诚意购房人的权益，承认了预约与本约之间的可转化性。 　　二、预约合同的效力 　　关于预约合同的效力问题，学界主要有以下三种学说“必须磋商说”、“应当缔约说”和“内容决定说”。 　　1、必须磋商说 　　持有“必须磋商说”的学者认为预约合同订立后，双方当事人只要尽到诚意磋商的义务即可，至于最终能否订立正式合同（本约），在所不问。这一种学说也有其缺陷，关于当事人是否尽了诚实信用的磋商义务，是很难证明或举证的，这其中又分恶意磋商和流于形式的磋商，恶意磋商或许还有缔约过失责任可以规制，但是一方在证明另一方恶意时存在很多困难，且缔约过失责任并不如合同责任更为方便地提供救济，本约的未缔结并不产生任何违反预约的效果，当事人的违约金、定金等也无法得到补偿，这对于善意预约人来讲是不公平的。 　　2、应当缔约说 　　持有“应当缔约说”的学者们认为预约合同的内容即为将来订立一定之合同（本约），因此当事人应当履行合同义务，订立正式合同。台湾学者王泽鉴即采此说，认为“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”对于此观点最大的批判在于，法院判决强制缔约有违合同自由原则，持有此观点的学者认为尽管合同订立应遵循自由原则，但预约合同应当是认为当事人已对自己的自