强制管理制度之于不动产执行困惑和突破.doc

PAGE PAGE 12 强制管理制度之于不动产执行困惑与突破 ——兼论债权实现与被执行人生存权之平衡 戴玉龙 强制管理制度是和强制拍卖并列的对不动产进行换价的主要措施，大陆法系和英美法系的不少国家的强制执行法中都有关于强制管理措施的规定或类似规定，我国民事诉讼法和执行规定中，对这一重要的制度却鲜有涉及，导致执行实践中虽有大量需求而立法上无法可依的尴尬局面。本文通过比较强制管理和强制拍卖在不动产强制变现、实现债权方面功能的不同，并对我国不动产执行的现状进行分析的基础上，对建立我国的强制管理制度提出了初步设想。 一、分离与互补：强制管理制度的特征及与强制拍卖的关系 （一）强制管理的特征 “所谓强制管理，是指执行法院对于已查封之不动产，选任管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权之执行行为而言”，“对于不动产之天然孳息或法定孳息之执行，虽得以对于动产或债权之执行程序为之。惟强制管理，乃将不动产所生收益之整体为执行标的物，亦即使债务人丧失其收益权能，而将其移由管理人行驶，以其所得收益，充清偿债权之用。二者并不相同。” 杨与龄著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第459页。 杨与龄著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第459页。 强制管理以使用收益为目的，不转移债务人对财产的所有权，而是强制获得了财产所有权的部分权能，是所有权权能分离的特殊表现形式，具有用益物权的特征。依据物权法理论，所有权的权能可以分离，各种分离方式都属于所有权的实现形式。用益物权是所有权权能分离形成的他物权，虽然强制管理与用益物权在权利的来源上有所不同，但两者获得的所有权权能和行使目的相差无几，“强制管理通过分离财产所有权的权能，使债权人的所有权成为一种观念的存在” 梁彗星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年出版，第581－584页。 梁彗星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年出版，第581－584页。 1、从适用对象上看，强制管理一般仅适用于不动产。 从国外的经验来看，强制管理的对象一般为不动产。考虑到船舶、航空器等特定动产不仅体积大、价值高，在生产经营活动中起着重要作用，且其所有权或其他权利的得失变更，也须以登记进行公示，与不动产的特征相类似，因此，参照国际通行的做法，这类财产已作为强制管理的对象。这是因为不动产与动产本质属性的差异。不动产一般价值巨大，且因固着于地表；不若动产价值小、流通方便，执行起来简便易行。加之不动产天生具有的优势，其他物权（用益物权和担保物权）可与自物权（所有权）相脱离分别利用而不影响其价值。故而，在不动产不能即时拍卖换价的情况下，尚可将其使用收益权加以利用以换取价款偿还债务。 从国外的经验来看，强制管理的对象一般为不动产。考虑到船舶、航空器等特定动产不仅体积大、价值高，在生产经营活动中起着重要作用，且其所有权或其他权利的得失变更，也须以登记进行公示，与不动产的特征相类似，因此，参照国际通行的做法，这类财产已作为强制管理的对象。 日本、我国台湾地区执行法明确规定强制管理的财产为不动产。英国20世纪60年代以来的成文法规定可以对各种地产或不动产上的权益指定财产接管人，对其他财产，只有在普通法上没有执行救济或救济效果的情况下，才能指定接管人。见沈达明著：《比较强制执行法初论》，对外贸易教育出版社1994年出版，第62页。 2、从适用程序上看，强制管理仅于不动产不可或不宜拍卖时才可适用。“有禁止让与或有高额抵押权存在，致普通债权人无拍卖实益或须待其价格上涨后拍卖等情形者，虽不可或不宜进行拍卖程序，但仍可实施强制管理，以其收益清偿债权人之债权”。 杨与龄著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第460页。有此观点之学者为大多数。理论上皆认为强制管理与拍卖相比，处于“以济拍卖之穷”的从属地位。 杨与龄著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第460页。 林升格著：《强制执行法理论与实务》，五南图书出版公司1983年版，第471页。 3、从执行标的上看，强制管理针对的是不动产使用收益权的执行。传统强制管理的使用收益并非一般意义上的对不动产进行任何形式的使用从中收取利益的权利，而仅限于管理人直接使用不动产所得的自然孳息及使他人使用不动产而收取的法定孳息。前者如亲自对土地进行耕作而收获的谷物等，后者如将不动产出租于他人而收取租金等。倘若管理人将不动产作为生产经营的主要设备进行营业，如开设旅店等，则为法所不容。 陈世荣著：《强制执行法诠解》，国泰印书馆有限公司1980年出版，第316页。 陈世荣著：《强制执行法诠解》，国泰印书馆有限公司1980年出版，第316页。 （二）强制管理制度与强制拍卖之比较 强制管理作为一项针对不动产的使用收益权而设定的