承包人如何应对按固定价结算施工合同履行过程中人工费材料费的大幅上涨.docVIP

承包人如何应对按固定价结算施工合同履行过程中人工费材料费的大幅上涨 ? 建筑业是一个微利行业，又是一个高风险行业。从施工合同的签订到工程竣工验收、工程价款结算的全过程，任何一个环节风险的出现都可能让承包人面临巨额的亏损。笔者曾代理过一批建设工程施工合同纠纷案件，每一次风险的化解都能让笔者有所感悟。本文问题的提出正是基于笔者最近接触的一起施工合同纠纷：承发包双方在建设工程施工合同中约定工程价款按固定价结算，在施工过程中遇到人工、材料费的大幅度上涨，如果继续按固定价来结算的，承包人到最后不仅没利润可赚，还可能会亏损。此时，承包人如果提出要变更合同价款或对结算方式进行调整，发包人通常都不会同意，因为合同已经明确约定了是按固定价来结算的。那么，在合同已经明确约定了按固定价来结算时，承包人该如何应对施工过程中的人工、材料等费用的大幅上涨呢？根据笔者以往的经验，承包人可以从以下几个方面入手要求调整工程价款： 一、??? 施工合同无效—承包人可以申请工程造价鉴定，工程价款按实结算 合同是双方履行的基础，也是双方争议解决的依据。合同有效，则双方签署的条款包括固定价结算、签证索赔等，对双方具有法律约束力，双方必须遵守。合同无效，但已完工程质量合格的，则工程价款的结算可以参照合同条款执行也可以要求按实结算。因此，合同的效力将直接影响到工程价款的结算。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第1条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第4条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”应当注意的是《司法解释》第4条的规定是“行为无效”，具体包括两层含义：一是非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效；二是当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，可以予以收缴。 据此，建设工程施工合同无效有五类情形：没有资质或者超越资质等级的；挂靠；依法必须进行招标而未招标或者中标无效的；转包；违法分包。根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，“转包”是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。“违法分包”是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二） HYPERLINK /view/634810.htm \t _blank 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 《司法解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人可以请求依照合同的约定支付工程价款。但在人工费、材料费等大幅上涨时，按合同约定结算工程款明显是对承包人不利的。《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。这种折价补偿的标准在以往的司法实践中通常是按照定额进行造价鉴定，即依照合同签订时当地的建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准，按实结算。因此，对于无效合同，承包人可以申请工程造价鉴定，根据鉴定结论来结算工程价款。 笔者曾经代理过一起施工合同无效的案件，有法官认为建设工程施工合同无效，但已完工程验收合格的，承包人只能依据《司法解释》第2条的规定要求依照合同约定结算工程价款。这其实是对《司法解释》第2条的误解。《司法解释》第2条规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条的真实含义是赋予了无效施工合同的承包人一种选择权：按照约定结算或是进行造价鉴定按实结算。但无论是按约定结算还是按实结算，都有一个共同的前提：已完工程质量必须经验收合格，否则发包人订立合同的目的无法实现，