有身份者和无身份者共同实施纯正身份犯行为定性研究.docVIP

有身份者和无身份者共同实施纯正身份犯行为定性研究 　　有 　　身份者与无身份者共同实施纯正身份犯行为定性，由于同时涉及犯罪主体和共同犯罪两大传统刑法理论难题，一直以来都是理论界和实务界争论的焦点。对此问题的正确分析和认识，不但会帮助我们厘清一些存在模糊认识的刑法基本理论问题，而且也会促使研究的深入，为司法实践提供引导。 　　一、身份犯概述及其共同犯罪问题的提出 　　所谓身份犯，也即是具有特定身份的人实施的犯罪。根据身份在具体罪名的定罪和量刑中所起到的作用，可以将身份犯分为纯正的身份犯和不纯正的身份犯。不纯正身份犯由于对犯罪主体没有特定的要求，因此在司法实践中的共同犯罪认定不存在争议。纯正身份犯中，有身份者共同犯罪，由于侵害的是同一法益，因此也不会产生定性争议。而在有身份者与无身份者共同犯罪的场合，由于可能同时侵害不同的法益，或者仅有一人的行为直接侵害了法益，因此可能存在罪名认定上的争议。具体可以区分为以下几种情形：一是有身份者与无身份者都具体实施了构成要件的行为；二是有身份者实施了构成要件的行为，无身份者仅实施了共犯行为；三是无身份者实施了构成要件的行为，有身份者仅实施了共犯行为。在第二种情形下，根据共同犯罪的从属性理论，可以将无身份者的共犯行为纳入修正构成要件中考虑，其行为的定性以对有身份者行为的评价为准，这在理论界和司法实践中的认识是较为一致的。但需要说明的是，实践中也存在将无身份者的共犯行为单独定罪的司法判例。例如，行为人将他人的肢体故意损伤，然后指使其“碰瓷”诈骗，有的法院将行为人直接以故意伤害罪定罪。实际上，这属于共犯行为同时构成其它罪名的构成要件行为的特殊情形。由于实行行为具有相对性，此罪中的帮助行为可能是彼罪的实行行为，为实现罪刑相适应的目的，可以采用竞合犯理论，对行为人的行为择一重罪处罚。但是，在行为人的共犯行为不能单独构成犯罪时，则不存在上述问题。至于上述第一种情形和第二种情形，由于同时涉及对实行行为、犯罪主体、共同犯罪等一系列传统刑法理论难题的理解，在理论界和实务界存在着较大的争议。而对这些问题的正确分析和认识，不但会帮助我们厘清一些存在模糊认识的刑法基本理论问题，而且也会促使研究的深入，为司法实践提供引导。 　　二、有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯构成要件行为的定性问题 　　解决有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯构成要件行为定性问题的关键前提在于如何评价无身份者的行为，也即在无身份者与有身份者共同犯罪的情形下，无身份者实施了与有身份者在形式上一样的行为，在法律上能否认定为特定构成要件的行为，即能否认定无身份者为实行犯？ 　　肯定说认为，无身份者可以构成纯正身份犯的实行犯。如日本学者大谷实教授认为，由于没有身份的人也可以通过参与有身份的人的实行行为来实现真正身份犯罪，所以，如果没有身份的人和有身份的人共同参与实施犯罪的话，就成立共同正犯。否定说认为，身份犯必须以有身份者的行为为前提，无身份者作为实现构成要件事实的参与者，可以构成教唆犯或者帮助犯，不能成为身份犯的实行犯。折中说认为，对此问题不能构一概而论，而应当根据具体情况区别对待。凡无身份者能够参与纯正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与身份犯的实行行为的，不能成为纯正身份犯的实行犯。[1] 　　本文同意上述否定说的观点，认为在特定身份犯中，身份不但决定着犯罪主体的性质，更反映了犯罪的本质，非身份者可能实行与有身份犯在形式上同样的行为，然而其可能侵害的法益却因为身份要件的缺失而与纯正身份犯不同，因此应当根据其具体情况定其他的罪名或者宣告无罪。但是，诚如上述肯定说与折中说所论述，确实存在部分纯正身份犯的部分行为可以由无身份者实施的现象，例如在复行为犯中，就存在目的行为由有身份者实施，而手段行为则可能由无身份者实施的现象。解释这种现象，除了坚持上述否定说的观点之外，还需要对刑法中的实行行为进行更加深入的分析。实行行为是一个具有一定争议的概念，对此存在形式说、实质说、形式与实质统一说等三种主张。形式说认为实行行为是刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，实质说认为实行行为是具有社会危害性的行为，而形式与实质统一说则主张结合刑法规定与行为的社会危害性综合认定实行行为。本文认为，形式说虽然遵循了罪刑法定原则，但由于其本身过于抽象，不具有实际操作性；实质说道出了实行行为的本质，但如若没有形式概念的限定必然会导致法律虚无；只有形式与实质统一说兼顾了形式正义与实质正义，也符合认识的一般特征。就有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯构成要件行为而言，虽然无身份者可能也实施了部分与纯正身份犯构成要件行为在形式上一样的行为，但是从实质角度考虑，其直接侵害的客体并非纯正身份犯所要求的特定客体。众所周知，行为对社会的危害性及其