基础设施特许经营法律服务操作指引已提意见.doc

中华全国律师协会 基础设施特许经营法律服务操作指引（草稿） 总则 制订目的 本指引系律师提供基础设施特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。 指引定义 基础设施特许经营（下称特许经营），是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择基础设施投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项基础设施的制度。 特许经营权：是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予投资者或经营者，在特许经营区域范围内运营、维护基础设施项目并依法收取费用的权利。 项目：为生产某项产品或者提供某项服务的特定基础设施项目。 政府：是指设立特许经营权及行使与项目相关行政管理职能的政府部门或政府机构。 项目发起人：通常为政府授权的直接组织实施特许经营权转让的主管部门。 项目接受人：特许经营权协议终止时接受项目的公司、企业或政府部门，它也可以是项目发起人。 项目投资人：是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的主体。项目投资人取得特许经营权之后，通常是项目公司的直接股东。 项目公司：是指根据特许经营协议，由项目投资人设立的专门直接建设、经营项目的公司。 运营维护商：对项目进行运营和维护的主体，该主体可以是项目投资人、项目公司或被其聘请的专业运营公司。 专业运营公司：受聘对项目进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于项目发起人、项目投资人、项目公司的其他公司、企业等。 本指引的业务适用范围 本指引主要适用于律师为下列基础设施特许经营提供非诉讼法律服务: 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目； 铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目； 邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目； 道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目； 供水、供电、供气、供热等市政工程项目； 其他基础设施项目。 律师代理政府或投资者参与基础设施特许经营项目立项及主体资格审查、招标程序审查、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。 特许经营方式 常见的特许经营方式如下： 在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资建设并运营，期限届满无偿或以一定价格移交给项目接受人的（即Build -Operate –Transfer）。 在一定期限内，将项目移交（有偿转让）给项目投资人，期限届满无偿移交给项目接受人（即Transfer -Operate –Transfer）； 在一定期限内，委托项目投资人提供公共服务； 法律、法规规定的其他方式，例如项目法人招标、资源开发权招标等。 本指引的依据 本指引依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国担保法》、《国务院关于投资体制改革的决定》、《市政公用事业特许经营管理办法》等相关法律法规的规定制订。鉴于上述法律法规的部分或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律法规可能被适用，律师在参考该指引办理有关律师业务时，应特别关注法律法规适用性的变化。律师在承办具体业务时还应特别注意各地有关地方性法规和规章的规定。 基础设施特许经营项目立项及项目发起人资格审查 项目立项 前期可行性研究 1.1.1依据社会经济发展要求，由发展改革部门会同有关行业行政主管部门对拟实行特许经营的项目组织可行性研究； 1.1.2前期可行性研究主要对拟实施项目有关的社会、经济、环境、规划等各方面进行详细论证，为项目投资决策及采用何种方式融资提供依据。 1.1.3 进行前期可行性研究时，律师应当提示项目发起人除市场可行性、技术可行性、建设生产可行性、经济可行性、环境可行性研究以外，还要考虑风险可行性、法律可行性、融资可行性三方面的研究。 编撰项目实施方案 1.2.1特许经营项目确定后，有关行业主管部门应当会同发展改革部门拟订实施方案，并组织规划、土地、建设、环保、财政、物价等有关部门按照各自职责对特许经营项目实施方案进行审查和论证，并将实施方案报有关政府批准。 1.2.2 项目实施方案一般包括下列内容： （一）项目名称； （二）项目基本经济技术指标； （三）选址和其他规划条件； （四）特许期限； （五）投资回报、价格及其测算； （六）经营者应当具备的条件及选择方式； （七）其他政府承诺； （八）保障措施； （九）特许权使用费及其减免； （十）负责实施的单位。 1.2.3 在编撰项目实施方案时，律师应特别提示项目发起人： 1.2.3.1 （一）目前涉及到特许经营的规定只有行政规章和地方性规定，有些方面的规定还存在空白,部分内容还有相互矛盾之处； （二）根据《国务院关于投资体制改革的决定》，项目的市场前景、经济