为了社会正义将倾斜保护的原则植入刑法理论.docVIP

为了社会正义将倾斜保护的原则植入刑法理论 　　摘要：关怀社会正义，保护弱势群体，已经成为当代法律变革的主旋律，这使价值层面上的倾斜保护得以凸显，并取得了刑法变革的基底意义。与建立在强势公平基础上的刑法面前人人平等原则相比，立基于弱势公平之上的倾斜保护原则因强调利益均衡法则和弱势优位法则，对保护弱势群体和维护社会正义意义重大，因而对中国刑法理念与技术均有强力制约作用。由此决定，刑法应在强者和弱者犯罪区别对待的前提下，强化一种“轻轻、重重”的罪刑结构。 　　关键词：弱势公平；弱势群体；社会正义；倾斜保护 　　中图分类号：D922. 5；D924 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）02-0111-007 　　到目前为止，中国刑法理念存在着一个严重缺失——忽略立基于弱势公平之上的倾斜保护原则的积极意义，以至于在规则设置上造成了对社会弱者的保护不力，即它至少无法解决如下两个领域犯罪的正当罪刑结构配置：一是强大的国家工作人员对弱小民众实施的犯罪和弱小民众为维护自己的正当权益对国家工作人员实施的犯罪；二是雇佣者实施的侵害劳动者合法权益的犯罪和劳动者为维护自己合法权益而对雇佣者实施的犯罪。这就给社会弱势群体带来了更大伤害，并造成了社会不公问题加剧化。从道德意义上说，刑法是实现社会正义的手段，它是正义的化身，肩负正义回归的使命。[1]因此，我们应该重视倾斜保护原则对刑法理论变革的学术价值，并正确对待将其植入刑法后在罪刑结构上所引发的制度性建构。 　　一、对倾斜保护原则的法理诠释 　　倾斜保护原则乃是社会法的基本原则之一。按照社会法学者的解释，倾斜保护原则包括倾斜保护理念与倾斜保护立法两部分。其中，“倾斜保护理念”是前提，即立足于保护社会弱势群体，维护社会正义的立场，对处于社会关系中弱势的一方在权利配置与违反义务后的法律制裁上采取倾斜保护，以矫正本就失衡的利益关系，实现实质平等。而“倾斜立法”则是保障，倾斜保护在立法层面上对法律保护的利益进行重整，是通过将一部分个别利益提升为社会利益，并予以特别的关注。即在立法上对处于社会弱势一方的利益有所倾斜，通过适当的“倾斜”来矫正这种失衡的社会关系，以缓和这种实质上的不平等，但在司法上却仍应该固守“法律面前人人平等原则”。[2] 　　从理论上分析，倾斜保护是建立在弱势公平之上的法律原则，它是弱势公平理念的具体化和制度化，两者之间是一种表里关系。对于弱势公平，罗尔斯在《正义论》一书中便开宗明义地指出，“正义是社会制度的首要价值，一如真理是思想体系的首要美德一样。”[3]同时，他在《正义论》的第二章“正义的原則”中，还明确主张著名的两个正义原則：平等原则和差异原则，并指出“所有的社会价值——自由和机会、收入和财富，以及自尊等，应该平等地分配，除非合乎每一个人的利益，才允许对任何一个或全部的价值，进行不平等的分配。虽然罗氏对差异原则的适用进行了严格的限制，但他又指出“差异原则”陈述社会和经济不平等应该满足两个基本条件：（1）这些社会经济不平等必须依附于工作和位置上，并且在公平式的机会平等得到落实的情况下，对所有人开放。（2）必须使社会中的最大不利者获得最大的利益。[4]不难看出，罗氏主张的“必须要社会中的最大不利者获得最大的利益”体现了差别正义，这其实就是一种弱势公平的理念。 　　比较而言，弱势公平是强势公平的对应概念，其内容体现在：对社会关系主体根据 “强弱身份”，区别对待，实现社会的整体平衡。[5]而这个“区别对待”的核心在于，在社会利益的分配中适当地向社会弱势群体倾斜，并依据法律来保障这种分配机制的制度化，以实现社会正义。正如桥本公亘所说：“法的平等，所以非为绝对的平等之意，而为相对的平等之意者，系由于现实生活中之具体的人类，具有事实上之差异，如忽视此种差异，而实现数学的平等，宁为不平等之强制。”[6]作为法律上的倾斜保护原则，其价值基础在于“弱势公平”，因为只有在弱势公平之下，才有倾斜保护的问题。不难看出，弱势公平正是为了矫正强势公平的弊端而出现的新的公平理念。众所周知，强式公平是近代法律得以存续的基石，离开法律面前人人平等的追求，法律就丧失了存在的正当性，法律采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。可是，强势公平使人抽离于社会，将人的社会属性人为剥离，并不必然地会有意义地改变人与人之间原有且实际的处境，诸如财产、机会、或影响力之间的差距关系，会引起强弱区别的加剧，导致严重的社会矛盾与社会不公。也因此，我们需要引入弱势公平的理念与制度，以纠正这种强势公平的弊端。即对于不同类型的主体实行不同的处理法则，并向属于社会劣势的主体的利益倾斜来矫正这种不平等。弱势公平的这种矫正的根据只能是：有益于多数社会成员的根本利益，最终要有益于全体社会成员的根本利益。这符合