国家法律与民间规范的冲突和互动关于社会转型过程中的一项法社会学实证研究-法学理论论文.doc

sdgsdgs成都分行东风浩荡合法规和法规和土壤突然图腾 内容提要： 　　关键词：国家法律/民间规范/社会转型/法社会学/法治 　　“法律是指导人们在其所属的社会组织中相互联系及行为的现行的一整套规则中的一部分”①，其最主要的功能是实现社会的秩序。对于这样一套规范体系，法律的观念更多关注的是法律内在的有效性，也就是说法学家和法律工作者们是站在法律体系的内部去研究怎样使法律更完美。这一点在今天中国的法律体系内更加明显，“很多制定出的法律只是看上去漂亮的‘间架性结构’（黄仁宇语），司法部门说立法部门脱离实际，立法部门又常常说法学研究部门脱离实际”②，面对这样一种困境，我们希望能从社会学的角度出发，关注社会成员承认并履行法律规则的现实③，对一些问题作出新的解释。 　　大传统的礼治与小传统的权治 　　中国的传统社会一向被认为是一个人治社会。④与法治社会相比，中国对社会的控制和治理主要是依据人的权威而不是制度，但是将法治与人治相对立的这种说法，应该接近于韦伯所说的理想类型。⑤其实在真实的世界中，法治中并不排除人的因素，因为从立法到司法都是由人来执行的。比如在美国法官不仅有自由裁量权，而且可以主动地有意识地创造判例⑥，而在人治社会中也有法，比如在中国古代，早在战国时期已经有了法家思想，秦代就已经按照法家的主张把法律作为控制社会的手段。“但这并不是法治，而是依法而治，基本还是人治，因为法家是将君主置于法律之上用严厉的法律维护君的统治。”⑦但是谈到中国的人治传统应该包含两层含义，即所谓的大传统观和小传统观。⑧大传统是指我国古代所形成的行为方式和价值观念，小传统是指新中国成立以来所形成的一套行为方式和价值观念。⑨所谓的人治社会中也有不同的形态，从大传统观的角度看，中国古代社会是一个高度完备、成熟的社会，对社会的治理并不是任凭有权力的人的一己之好恶而行事，它所依据的是“礼”，这与初民社会的人治是不同的。而从小传统的角度看，直到改革开放以前，新中国采取的是行政命令和政府权威控制相结合的社会控制方式。不管形态如何，人治和法治的最根本的区别还是在于是人还是法律拥有最高权威。在法治社会中，法律具有超越包括政府权威的广泛裁量权在内的任何专制权力的至高无上的权威。⑩亚里士多德在《政治学》中提到：“法治———优先于任何个人的统治，基于同样原则，即便在某些个人管理更好，这些人也应该成为法律的保护和执行者”。“没有人怀疑法律的存在，也没有人怀疑它的范围。更没有人怀疑它对敢于冒犯它的个体存在着压倒的优势。”法律是在从容地发挥着作用的。 　　大传统中社会的治理有一套完备的规范“礼”，但它仍然有着人治社会的本质特征，也就是人拥有最高的权威。所以我们认为中国大传统社会是人治的一种形态———“礼治”社会。在中国礼治社会中，最高的权威是人，所谓“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，封建统治者拥有最高的权威。从所根据的规范的性质和维持两种规范的力量来看，礼治和法治也是不同的。法是一个高度自足的体系，它有一套制定和修改的程序，随着社会的变化可以不断地修改；礼的制定和修改均来自于先贤的典籍，具有高度的稳定性，几千年来被代代相传。法律对每一个人都有约束力，而且是公正的，所谓“法律面前人人平等”；礼是对上层社会的约束，所谓“礼不下庶人”，礼追求的是尊卑长幼的秩序。“法律是靠国家的权力来推行的，而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统……所以法是从外限制人的，不守法所得到的惩罚是由特定的权力所加之于个人的，礼是合式的路子，是经教化过程而成为主动性的的服膺于传统的习惯。” 　　从小传统的角度看，新中国的建立标志着“中国第一次建构形成了容纳和支撑现代化变革的强有力的权威体系，以及实施大规模现代化建设的体制和组织架构。” 　　直到改革开放以前，中国形成了以经济上的单一所有制、政治上的高度集权为特征的制度结构，国家政权不断扩张，不断下沉，政府的权力在历史上第一次延伸到了村级单位。当时中国“社会最基本的原则是‘党领导一切’，‘全党服从中央’，它的权力系统中枢是一个党军政一体化的首脑机构。这一机构拥有绝对的无可替代的不受其他政治力量制约的领导权。” 　　作为党和国家领导人的毛泽东，在某种程度上已经被神化，具有至高无上的权威，虽然在新中国成立后的几十年，也颁布了一些法律，但仍然是法制与人治的结合，法律权威是第二位的，政府权威是第一位的。从理论上说，政府的领导权可以直接指挥到每一个人、管理整个社会生活和控制信息传递及意识形态，中国成为了“权治”的社会。从根本上说权治社会仍然不是法治。因为，在“权治”社会里法律权威是第二位的，政府权威是第一位的，在社会中拥有最高权威的不是法律而是政府的权威。 　　国家法律与民间规范 　　改革开放前，国家通过单位对所有的资源、利益和发展机会垄断，并以