买卖合同风险负担规则的研究.docVIP

买卖合同风险负担规则的研究 　　［摘要］ 经济效率要求将意外风险导致的损失分配给优势风险承担人。通常,买卖双方之间在风险承担能力方面并不存在明显的差距。中国《商品房买卖合同解释》第11条确立了交付主义规则,可能助长“一房二卖”等问题,引起无效率和不公平的结果。所有权主义在比较法上十分盛行,它能有效克服交付主义和合同成立主义的缺陷。中国也应确立风险负担与所有权相伴随的规则。 　　［关键词］ 风险负担;交付主义;所有权主义 　　［中图分类号］DF418［文献标识码］A［文章编号］ 1673-5595(2012)01-0059-05 　　 　　买卖合同标的物的风险,是指在买卖合同订立以后,标的物发生意外毁损灭失,由合同的哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项制度。［1］通常,如果在合同中存在约定风险负担问题的明示或者隐含条款,这种条款理应成为风险负担的依据。因为,作为自利的理性人,当事人比法律更清楚自己的效用函数,更有能力将资源配置到最有价值的用途上,因此，法律应该尊重当事人的这种意思自治。但是,在现实中,由于搜寻信息需要成本、环境的不确定性、人的有限理性等多种原因,当事人不能或者不愿意事前分配风险。例如,当事前分配风险的成本大于事后分配风险的成本时,当事人就不会在合同中分配相关的风险。［2］此时,法律必须提供有效率的分配风险规则。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第11条,房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担。而且,对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。笔者以为,该条文将房屋的交付使用作为风险转移的标志,明显缺乏效率,甚为不妥。 　　一、风险分配的效率标准 　　对于风险的分配,经济效率要求与此相关的各种成本之和应该最小化。波斯纳认为,在当事人缺乏对风险的明示和默示的分配时,应该由优势风险承担人承担风险损失。［3］如果风险能够预防,则能够以有效方式预防风险的人即为优势风险承担人;如果风险不能预防,则最廉价保险人即为优势风险承担人。 　　对于合同履行过程中发生的风险,是否能够预防的判断标准在于预防措施的成本和收益的对比。风险通常都表现为造成损失的小概率偶然事件。如果通过预防防止了风险,被避免的损失就是预防行为的收益。假设偶然事件可能造成的损失是L,采取预防措施的成本是C，采取预防措施前偶然事件发生的概率是P1,采取预防措施后偶然事件发生的概率是P2,则预防行为的收益就是L(P1-P2)。如果CL(P1-P2),那么，采取预防措施是有效率的,法律要求当事人采取这种预防措施;否则,就不应该采取预防措施。 　　对于可以预防的风险,经济效率要求将它分配给最低成本的风险预防人。通常,合同双方当事人预防风险的能力并不相同。例如,工厂签订合同为顾客供应某种产品。在履行合同的过程中,工厂可能面临火灾风险。显然,比起顾客去预防火灾而言,工厂预防火灾更有优势。如果法律将预防火灾的责任分配给顾客,由于远离工厂,根本没有能力预防工厂的火灾,顾客不会采取任何的预防措施。而且,顾客也不可能联合起来与厂家谈判购买其预防能力,因为这个过程伴随着过于巨大的交易成本。相反,如果直接将火灾风险分配给厂商,厂商完全可以将这种预防成本转嫁给顾客,不仅实现了预防火灾的目的,而且还避免了与分配风险相关的交易成本。因此,对于可以预防的风险,问题的关键是找出谁是最低成本的风险预防人。通常,这可以通过考察当事人对风险的控制能力、当事人与合同标的之间的距离远近等信息来判断。 　　某些风险完全是不受当事人控制的,例如地震、海啸、洪涝、战乱等。对于这类风险,无论当事人采取什么样的预防措施,无论花费多少预防成本,都无法降低风险发生的概率。此外,有些风险,虽然当事人采取预防措施可以降低其发生概率,但是由于这种预防在经济上无效率而没有必要如此行为。因为,经济学上最大化通常要求某种行为的边际收益等于其边际成本。对于不可以预防的风险而言,采取预防措施降低风险发生的概率十分有限,使得预防行为的边际收益也非常有限,从而,采取预防行为是不经济的。此时,合同法不应要求任何一方当事人采取预防措施。当风险实现时,损失应该分配给最廉价保险人。保险成本通常包含为了估测风险发生可能性和损失大小的成本以及与“分散危险消化损失”相关的成本如与购买责任保险相关的成本两类。通常,有履行义务的一方估测成本较低。至于后者,则取决于不同情况。但是可以肯定的是,当一方当事人可以根据大数定律分散时,其交易成本往往较低。 　　除了上述标准之外,在考虑风险分配时,还必须考虑当事人之间风险态度的差异。因为,有些当事人是厌恶风险的,而有些当事人是喜好风险的。如果将风险从厌恶风险的当事人转移到喜好风险