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关于安全保障的义务争议问题的研究 　　摘 要：《侵权责任法》第37条规定了公共场所的安全保障义务及第三人责任。但在本法颁布前，关于安全保障义务在理论上就存在诸多争议。本文拟从几个主要的争议点入手，集中解析《侵权责任法》对安全保障义务的规定。 　　关键词：安全保障义务；侵权责任；争议 　　 　　1.安全保障义务的性质 　　1.1安全保障义务性质的相关学说 　　安全保障义务是合同法上的义务还是侵权法上的义务？有学者认为，此种义务所指向的侵害往往具体由第三人而非义务人本人造成，故此种义务的出现，某种意义上被有些学者视为是侵权责任向合同领域渗透的结果。甚至有日本学者惊呼这一现象蕴涵着动摇既存契约理论整体的巨大变迁。 　　理论界对此问题有不同看法：有学者认为，安全保障义务是附随义务，以王泽鉴为代表。当行为人订立的合同对其安全保障义务做出了明确规定，此时违反安全保障义务的行为人承担违约责任;但行为人与当事人之间合同没有确定约定行为人具有该义务是，法官可以扩张解释合同有关的法律，对合同规定的物的保护义务作扩大解释，认为人的保护义务实际上包含在物的保护义务的范围之内。被告没有履行好此种义务，当然要承担违约责任。另有学者认为，安全保障义务是法定义务。《侵权责任法》颁布前我国的许多法律，如《消费者权益保护法》，《民用航空器法》等都直接规定了行为人或经营者一定的安全保障义务。而且依据诚实信用原则所确认的带有普遍性的安全保障义务，实际上与制定法上所确立的义务一样，也是法定义务。也有学者认为安全保障义务既可能是合同上的义务，也可能是法定义务。 　　1.2安全保障义务属于法定义务的理由 　　 笔者认为，安全保障义务的性质应是法定义务。认为其是合同法上的义务的观点可能是对安全保障义务的产生历程发生的错误理解。该义务最早源于罗马法时代。当时的罗马法规定旅馆业者应当对客人携带的财产承担保护义务。如果旅馆业者没有保护好客人的财产，致使第三人盗窃了该客人的财产，应对客人承担赔偿责任。 　　法国和德国对安全保障义务的规定，也都首先包涵了旅店主对旅客携带物品的注意义务。此后，各国差不多都把这种侵权责任归结为广泛的契约责任。但法学家们逐渐认识到，对人的生命和身体完整性的保护，是所有文明社会共同的任务，是人的自然权利。违反安全保障义务的责任从契约责任性质转向侵权责任。 　　正是由于安全保障义务最早由契约责任中出现，人们较直观的从合同法上去理解它。但我认为，该义务在《消费者权益保护法》，《民用航空器法》，《人身损害赔偿的司法解释》等法律法规中被直接确定，是其法定义务性质的展露，是其发展的返璞归真。具体来说： 　　第一，从历史上看，13世纪法律对人们强加安全保障义务，是因为当时政府警力欠缺，无法为臣民提供保护，因此，法律要求自然人之间互相提供保护。即使到了19世纪的法律，在司法领域也否认行为人对第三人的行为应负担责任。也就是说安全保障义务产生的本身是为了分担一定的保卫他人的义务。是政府与国家强加给义务人的社会责任。从本质上说，安全保障义务起源于法定义务。 　　第二，如果认为安全保障义务是一种合同法上的义务，则在无合同关系的案件中，如道；路施工人员未提供警示导致路人受伤的案件，受害人请求赔偿将失去索赔依据。 　　第三，合同存在的目的主要是为了保护财产利益，促进财产流转。安全保障义务责任主要是针对保护人身权而设计的，虽然也存在对财产的保护，但范围不大。而《侵权责任法》作为权利的卫士，能为受害人提供终局性的保护。认为安全保障义务是合同法上的义务而适用违约责任，对受害人的保护不利。具体来讲，违约责任的赔偿只包括财产的实际损失和可预见损失，但就侵权责任而言，还包括精神损害赔偿方面的损失。另一方面来说，违反安全保障义务按照合同义务来处理的话，也是适用严格责任的规则原则，对安全保障义务人来讲是不公平的。而且目前侵权责任理论已经自成体系，应将安全保障义务独立出违约责任加以保护。 　　2.关于补充责任问题 　　2.1《侵权责任法》对于违反安全保障义务承担补充责任的规定 　　我国《侵权责任法》第37条第二款规定了补充责任。理解补充责任要抓住两点：第一，补充责任的顺位是第二位的。直接责任人承担的赔偿责任是第一顺位的责任，补充责任人承担的赔偿责任是第二顺位的责任。因此，补充责任是补充直接责任的侵权责任形态。第二，补充责任的赔偿范围是补充性的。其赔偿范围的大小，取决于直接责任人承担的赔偿责任的大小。 　　2.2学界对于承担补充责任存在的争议 　　法律规定义务主体承担这种补充责任，主要是基于下列原因：一是认为经营者或社会活动组织者所承担的是一种替代责任，而非直接责任。二是考虑到若规定安全保障义务人与直接侵权人承担连带责任，则对与安全保障义务人来说要求的过于严苛。但