刑事诉讼法第二版陈光中主编)课后习题答案 北京大学出版社)资料.pdfVIP

2005 年9 月, 总第二卷, 第9 期 （总第10 期） 美中法律评论 US- China Law Review, ISSN 1548-6605,USA 刑诉法基本原则修改的反思 浙江大学法学院 黄品旭* 摘 要：文章以对刑事诉讼法基本原则修改的反思作为切入点，通过对刑事诉讼法基本原则的功能和 作用进行分析，发现其在我国现行法治语境下具有不可替代的地位。接着，文章对基本原则与规则之间的 法律适用优先性作了阐述。在此之后，文章引入程序正义理念，以程序正义的内在要求为标准对我国现行 刑事诉讼法的基本原则进行评价，提出刑事诉讼法基本原则修改。 关键词：刑事诉讼法 基本原则 法律规则 程序正义 修改 一、引 言 在2004 年诉讼法学年会上有学者提出我国刑诉法在修改时，应当对刑诉法的基本原则作如下修改：首 先，不应把基本原则单列一章，也不要在刑诉法典中出现 “基本原则”的字样；其次，对这些基本原则在 立法位阶上加以提升，即提升到宪法的位阶，不应在部门法中加以规定；再次，将一些内容不尽科学的基 本原则予以废除。通过上述三方面对刑诉法的基本原则进行修改后，把一些原来合理的基本原则直接规定 1 在具体规则中去。依此观点，与其说要对刑诉法基本原则作结构性修改，还不如说要抛弃刑诉法基本原则。 笔者认为可以将上述观点换成以下的命题：1、刑诉法基本原则之功能；2 、刑诉法基本原则与规则之 间优先适用性；3、刑诉法基本原则之修改。本文对此三个命题的讨论，皆在法治是法律规则的统治 （rule 2 of law ），即具有形式理性与确定性的法律之治的语境下进行讨论。 离开这种语境讨论基本原则与规则是 毫无意义的，也是无法讨论的。可以互换这三个命题的理由是：刑诉法的基本原则在我国现行法治过程中 存在着不可替换的功能或作用，即刑诉法的基本原则不能抛弃，如果没有不可替代的功能或作用，刑诉法 的基本原则就可以被抛弃；在此前提下还要讨论刑诉法的基本原则与规则之间使用的优先性问题，即在适 用时应当先适用基本原则抑或规则；如果刑诉法的基本原则不能抛弃，现行的刑诉法的基本原则在现代刑 诉法基本理念下如何修改。本文从我国刑诉法的基本原则修改作为讨论的切入点，在这个平台上展开对基 本原则和规则的探讨，作为一个学术上的回应。 我国学者基本上在同一意义上使用刑诉法基本原则和刑诉基本原则这对概念，并且基本上表述为“刑事 诉讼 （或刑事诉讼法，括号内为笔者注）基本原则是由刑事诉讼法规定的，贯穿于刑事诉讼的全过程或主要 3 诉讼阶段，公安机关、人民检察院、人民法院和诉讼参与人进行刑事诉讼活动所必须遵循的基本准则。” 也 *黄品旭 （1976-），浙江温州人，浙江大学2003级法律硕士，温州市龙湾区人民法院法官。通讯地址：温州市龙湾区人民法 院办公室，邮编：325000 ；电话E-mail: hpx401@1488.com. 1 王圣扬著：《我国刑事诉讼法基本原则的结构性思考》（以下简称王文），载 《中国法学会诉讼法学研究会2004年年会暨 学术研讨会论文集 （上卷：刑事诉讼法）》，中山大学法学院编印，第62-66页。 2 法的形式理性主要是指理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定和适用过程的形式化；而法的确定性主要是指 法律的可预测性、可计算性。由于法的可预测性与法律规则的一致性、完备性、稳定性、清晰性以及法律适用过程的客观性 密不可分。因此法律一致性、客观性等特性的获得也往往意味着法的确定性的实现。 3 陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2002年版，第74页；张旭主编：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2003 年版，第67页；陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第82页；樊崇义主编：《刑事诉 讼法学》，中国政法大学出版社1998年版，第97页。还有如程荣斌主编的 《中国刑事诉讼法教程》等。上述学者基本上都认 为刑事诉讼基本是由刑事诉讼法规定的，即基本上在同一意义上使用刑诉法基本原则和刑诉基本原则这两个概念。 62 刑诉法基本原则