同等学力法学硕士学位全国统考笔记.docx

PAGE \* MERGEFORMAT 26 硕士研究生统考笔记 法 理 学 第一节 法理学的对象与性质 一、对象与性质 法理学以法律现象的一般性、普遍性问题为研究对象。 二、法理学的性质及其在法学体系中的地位 （一）法理学是法学的基础理论 （二）法理学是法学的方法论 （三）法理学是法学的意志形态 第二节 法理学的历史 一、奴隶社会的法理学思想 没有法学家集团，也没有专业化系统化的法学研究，更不可能出现体系化的法理学。但此一时期也提出了一系列法理学问题，如法与权力等。 古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰，并出现了法学家集团、法律学校和法学流派。在法理学上，古罗马关于公法和私法、万民法与市民法划分的思想对后世法理学影响巨大。 春秋战国时代，儒法道墨。 二、封建社会的法理学思想 欧洲中世纪，基督教处于万流归宗的地位，独立法学消失了，在后期，出现了法学教育和法学研究，出现了注释法学派，旨在恢复和发展古罗马法。 从汉代起，中国产生了一种独特形态的法学知识，“律学”，是一种根据儒学原则对以律为主的成文化进行讲习、注释的法学。 三、资本主义社会法理学 人文主义法学派的产生。注释法学派和人文主义法学派为民族国家的形成、资本主义法律制度的出现和法律的统一化创造了思想理论和技术支持。 近代资产阶级法学世界观的核心是自由、平等、人权和法制。自然法学派，社会契约论和天赋人权。 现代资产阶级法学，18世纪分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现，同时出现了理论法学与应用法学的分化。 自然法学派、社会法学派和分析法学派为二战后成为西方法理学的三大主流学派。 第三节 马克思主义法理学 德意志意识形态和共产党宣言标志着马克思主义法理学的形成。 辩证唯物主义和历史唯物主义是马克思法理学的世界观和方法论。是别与其他法理学的根本特征。 具体研究方法：价值分析方法（法的应然状态）和实证分析方法（法的实然状态）。 法的概念和本质 第一节 法的基本特征 一、法是调整人的行为和社会关系的规范 二、法是由国家制定或认可的行为规范 三、法是规定权利和义务的行为规范 四、法是由国家强制力保证实施的行为规范 第二节 法的本质 一、资产阶级法学家关于法的本质的论述 1.规则说 2．命令说 3.判决说 4.意志说 卢梭 5.民族精神说 萨维尼 6，社会控制说 7.事业论 富勒 法是使人们的行为服从规则治理的事业 二、马克思主义关于法的本质论述 国家—阶级—物质生活条件的关系链理解法的本质。 第一，法是被奉为法律的国家意志—一般统治的特点 第二，法是统治阶级意志的体现 法作为统治阶级的代表和作为全社会的代表就是法的本质的内在矛盾。对阶级斗争而言，法律起到两方面的作用，一是使权力和利益的分配合法化，二是缓和阶级斗争的作用。 第三，法所反映的统治阶级的意志是由一定的物质生活条件所决定的。 强调法的阶级性是马克思主义法律观的主要特征。从社会的物质生活条件出发阐明法的阶级性，这样就是阶级意志不再是任意的，并有规律可循。 国家——阶级关系——物质生活条件 从现象上看，立法反应了立法者的主管任意性，但在经历了规律的惩罚后，还是会得到纠偏。 法的定义——法是反映由一定的物质生活条件所决定的统治阶级意志的、国家制定或认可并得到国家强制力保证的、通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。 第二章 法的要素 一般认为，法的要素包括法律概念、法律规则和法律原则。 第一节 法律概念 法律概念是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。 功能—认知功能；构成功能。法律概念是法律规则和法律原则的基本要素。 第二节 法律规则 法律规则是一种特殊的、在逻辑上周全的规范。由三个要素构成：假定、处理（权利义务）和制裁。 分类：调整性规则（授权性规则、义务性规则和禁止性规则）；保护性规则 绝对性规则和相对性规则。 强行规则和任意性规则。 确认性规则和构成性规则。 确定性规则、委任性规则和准用性规则。 第三节 法律原则 分类--基本原则和具体原则；社会原则和专门法律原则；公理性原则与政策性原则。 法律原则的功能： 一、对法的制定的作用 1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向； 2.是法律制度内部协调统一的重要保障； 3.对法律改革具有导向作用。 二、对法律实施的作用 1.指导法律解释和法律推理； 2．不同法律漏洞，强化法律的调控力； 3.限制自有裁量权的合理范围。 第三章 法的产生、发展和历史类型 第一节 法的产生 一、法产生的基本标志 第一，国家的产生 第二，诉讼与审判的出现 第三，权利与义务的分离 （若不分离，则无法实现调控） 二、法产生的一般规律 第一，法律制度是在私有制和阶