建筑-法律知识研究探究民法典编纂的若干理论问题.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法 民法典编纂的若干理论问题研究 ——以对法律安全价值的追求为线索 薛军 北京大学法学院 　　一、引言 　　对理论的兴趣来自现实的召唤，本文自然也不例外。世界范围内的民法典编纂运动的“复涨”以及正在进行的中国民法典的编纂是本文写作的基本背景。自利益法学、自由法学兴起，概念法学被骂得灰头土脸，那些曾经独领风骚近百年的民法典日子也不好过。理论清算锋芒所及，民法典俨然成为概念法学思维的后营。于是，法典的漏洞、法典法的局限性等对法典极为不利的话题不断重提，甚至法典的解构之声也隐约可闻。 [1]然而，民法典的现状究竟如何?民法典是否还有生命力?先请注意以下事实： 　　(一)新的民法典正在世界范围内不断产生。这一点在我们的周边国家尤为显著。蒙古、越南、哈萨克斯坦、俄罗斯都在不久前制定了民法典。东欧巨变不仅涉及政治体制而且也包括法律体系的变革，其中新民法典编订唱了主角。苏联解体也导致一批民法典的编订。一部统一的欧洲民法典正在酝酿之中。 [2]在英国，人们也在讨论一部英国商法典的可能性。 [3]而这些大多是90年代的事。因此可以毫不夸张地说，我们正在经历一次规模不亚于19世纪的新一轮法典编纂运动。看来宣布民法典已经过时为时尚早。 　　(二)旧民法典正纷纷面临新生。1994年魁北克新民法典代替1866年民法典;荷兰新民法典各编已获全面通过;德国民法典债务法进行了修改;法国民法典修订委员会已经工作几十年。没有迹象表明民法典这一法律渊源存在模式将被弃而不用。民法典仍是私法体系的中流砥柱。 　　(三)民法典在法律渊源形式的竞争中无往不胜。在法律发展中由于特殊的原因，我们得以观察判例法与法典法同台竞争的景观。这一场景在波多黎各、菲律宾、马耳他、马尔代夫等处出现过，而法典法总是赢得胜利。 [4]看来需要研究的不是能否超越法典法，而应是法典法为什么能取胜。 　　由此可以提出以下问题：如此轰轰烈烈的民法典编纂运动其内在动力是什么?它的历史演变情况如何?民法典有没有过时?并且它会不会过时?这些问题的答案与我国正在进行的民法典编纂关系极大。没有理论上的确证，难免在行动中底气不足，没有自信。本文试图对上面提出的问题加以回答，以证明民法典编纂的必要性。并根据民法典编纂的内涵，提出我国法学界在民法典编纂中所应该具有的抱负，以此为刚刚开始的民法典编纂活动鼓干劲、壮行色。 [5] 　　二、法典与法典编纂——概念分析 　　(一)“法典”意味着什么?欲考察法典编纂的概念必先明了法典的定义。大约40年前，由联合国教科文组织(UNESCO)所资助的对世界上各法律体系基本渊源的一次考察表明，在1l0个国家中有73个国家存在诸如“法典”、“法律典籍”之类的法律渊源，法典的数目达到421个。换言之，世界上67%的法律体系中有被称作“法典编纂”的现象，每一个法律体系中平均有6个法典。 [6]至于考察者在什么意义上使用法典一词，不得而知。在法学上对法典的内涵加以界定始于边沁。他认为只有同时具备以下特征的法律文献方可称作法典：(1)它必须提出十分充分的整套法律，以致无需用注释或判例来加以补充;(2)在叙述其包含的法则时，必须使每一句话都达到最大可能的普遍性，以最小的法则说明全部的法律;(3)这些法则必须以严格的逻辑顺序叙述出来;(4)法则所使用的术语必须准确界定，前后一致 [7]，边沁的标准与我手头上的一本《世界十大著名法典评介》 [8]关于孰为法典的标准显然不一致。该书列出的十大法典为《汉谟拉比法典》、《十二铜表法》、《摩奴法典》、《查士丁尼国法大全》、《唐律》、《古兰经》、《法国民法典》、《德国民法典》、《苏俄民法典》、《美国统一商法典》。按照边沁的定义，以上法典中十有七八“名不副实”，只有法德二民法典“稍称其意”。但是，除了将《摩奴法典》、《古兰经》称作法典值得商榷外 [9]，将其他文献称为法典毫不为过。谁能否认查士丁尼的作品是法典呢?虽然它五花八门，甚至包括了一本教科书在内，而且内容也谈不上前后一致，但正是它深刻地影响了法典编纂运动的历史进程。又有谁能否认埃林的《美国统一商法典》不是一部法典呢?虽然它具有开放性的结构，条文编目甚至不连贯 [10]，但正是它代表了英美法系法典编纂运动的最高成就。由此可以得出结论：边沁对于法典的定义外延明显过窄，因而需要修改。 　　为了寻求一个能够将上述法律文献包容在内的恰当的法典的概念，需要将人们在通常意义上使用的法典加以分类，以便进行归纳。为此我仍然选择上文提到的由法学者编著的《世界十大著名法典》一书。我将为其作者所认可的“法典”分为三类：1.《汉谟拉