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论行政行为程序违法之“法”的范围-行政管理 论行政行为程序违法之“法”的范围 广西大学法学院　覃炳文 【摘　要】对行政行为程序违法之“法”的范围进行探讨，提出行政行为程序违法的“法”除包括法律、法规、自治条例和单行条例之外，还包括规章、行政法的基本原则特别是正当程序原则和一般规范性文件。 关键词行政程序违法 行政诉讼 合法审查 【中图分类号】 G 【文献标识码】 A 【文章编号】0450-9889（2015）06C-0127-03 对《行政诉讼法》第七十条第三项的规定，学界仍存在不同的理解，司法适用也比较混乱。比如，对行政程序违法的“法”是否应该包括规章、行政法的基本原则等有不同的意见。在司法实践中，对于行政程序，法律、法规没有明确规定的，当事人认为应认定行政程序违法，但法院认为不宜认定行政程序违法；有关听证、送达、期限等程序的规定，当事人理解为行政机关没有按要求组织听证、没有按要求送达、超出期限实施行政行为就属于行政程序违法，但是法院有可能认定行政机关的行为属于程序瑕疵而不属于程序违法。也就是说，有这样一种理解，即认为行政行为违反法定程序并不意味着行政程序违法，违反法定程序有可能只是程序瑕疵。笔者认为行政行为违反法定程序，就意味着行政程序违法。讨论何为“违法”，先梳理学界对行政行为程序违法中“法”的范围的理解，非常有必要。 一、学界已经基本达成的共识 （一）行政程序包括步骤、顺序、方式和时限 行政程序，是行政机关和法律、法规、规章授权的组织作出行政行为时应当遵循的程序。一般认为，这里的程序包括步骤、顺序、方式和时限。比如，应松年教授认为，行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。行政程序的步骤要求，比如《治安管理处罚法》第四章规定治安管理处罚要经过调查、决定、执行三个步骤。行政程序的顺序要求，比如《行政强制法》第十八条规定行政机关实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准，报告、批准在前，实施行政强制措施在后。行政程序的方式要求，比如《行政许可法》第三十二条第二款规定“行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”这里要求行政机关出具符合规定的书面凭证，便是行政程序方式要求的体现。行政程序的时限要求，比如《道路交通安全法实施条例》第九十三条规定，公安机关交通管理部门对经过勘验、检查现场的交通事故应当在勘查现场之日起10日内制作交通事故认定书。 （二）行政程序违法的“法”包括法律、法规、自治条例和单行条例 法律和行政法规的法律位阶较高，地方性法规、自治条例和单行条例由地方的权力机关制定，用它们审查行政行为的合法性，具有权威性。《行政诉讼法》第六十三条就明确规定将法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例作为人民法院审理行政案件的依据。笔者未见学界对行政程序违法中“法”的范围包括法律、法规、自治条例和单行条例有反对意见。 二、行政程序违法中“法”还应当包括的范围 （一）审查行政行为是否违反法定程序，参照规章 用规章判断行政行为违反法定程序是否合适？没有法律、法规、规章的规定，是否就不能认定行政行为程序违法？有观点认为，“法律、法规规定了的即为法定程序，行政行为必须遵循。法律、法规未规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关的自由裁量权。”此观点把规章排除在外，有学者认为不妥当，并列了三个理由：“一是目前行政主体所遵循的法定行政程序大多数是由规章设定的；二是几乎所有的行政法著作都将规章列为行政法的渊源；三是何种行政程序为法定行政程序，取决于设定行政程序规范的实际效力。” 这两种意见均值得商榷。笔者认为，审查行政行为是否违反法定程序，参照规章。理由如下：第一，规章具有法律效力，行政机关应当遵守，这也是“合法行政”的要求。国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》中规定，行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行。但是，规章规定的行政程序是否合乎法律、法规的规定，需要经过审查。比如，法律规定做出行政行为要公开、公正，但规章规定行政程序时，没有规定公告、告知或者听证等程序，这时就不能依据规章没有规定公告、告知或者听证等程序而判断行政行为程序合法。 第二，法律、法规没有规定行政程序，规章规定的，只要不违反法律、法规规定的原则和精神，可视为行政机关的承诺，执法机关应当遵循，执法机关违反的，应当认定行政行为程序违法。行政机关立的法，不违反上位法的情况下，执法机关应当遵循，不能以上位法没有规定作为抗辩理由，这应该也算是诚信原则在行政法中的运用。 第三，法律、法规规定了行政程序，规章增加更为具体的程序规定的，只要不是明显违反法律、法规规定的效率要求或者增加相