《我国收购要约立法及国际比较》-毕业论文.docVIP

PAGE w 我国收购要约立法及国际比较 目前中国证监会出台的《上市公司收购管理办淑征求意见稿）》是我国对收购要约进行系统规范的专门法规对以往立法有许多突破和创新同时也有不足之处2002年7月27日中国证监会出台了《上市公司收购管理办法（征求意见稿）》（下称《管理办法》）这是我国首次通过专门的法规试图对收购要约进行系统的规范可以预见该办法实施之后要约收购将成为上市公司收购的主流本文通过对收购要约立法的国际比较讨论了《管理办法》对以往立法的突破之处、与国际立法实践相比的创新之处以及略嫌不足之处并提出了相关的建议收购要约人与受要约人1.关于外国人我国法律对外国人的收购要约主体资格虽没有明文限制但我国目前对外国人开放的证券市场相当有限外国人只能投资我国上市公司境内上市外资股或境外上市外资股这些股份的发行比例一般被控制在公司总股本的50％以内使得外国人不太可能对我国上市公司进行要约收购从实际上限制了外国人的要约人资格此外1995年9月23日国务院办公厅转发了国务院证券委员会《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示》的通知指出“在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股”表明了不愿意让外国人收购我国上市公司股份的立场2.关于“一致行动人”一致行动人本质上属于共同要约人一致行动人最早出现于英美法概念中在要约收购中当某些人事先约定或达成默契从证券市场上大量购入某一公司股票从单个人的行为来看其不构成收购要约但从他们购入股份的总数来看早已突破履行收购要约义务的底线；这些人将不再被看作是单独行动的个体而在法律上被看作是一致行动人对一致行动人的认定中最困难的是如何判断他们是否存在共同的故意考虑到取证的困难各国立法技术上一般采用“举证责任倒置”原则即将某些人设定为一致行动人除非他们能提出相反的证据《管理办法》将一致行动人定义为“是指在上市公司股东持股变动中通过合同、合伙关系或者默契采取一致行动持有股份行使表决权或处分权的两个或者两个以上的行为人”但我国监管部门或司法当局在日后具体操作中还须与有关举证的法律配合使用才能真正发挥作用而从我国新近出台的最高人民法院对证据法的解释来看还是缺乏这方面的明确规定受要约人是指收购要约发出的对象即持有目标公司基本类证券的股东收购要约的成功与否取决于受要约人是否接受收购要约受要约人如果是国家具体行使权利的应是得到国家授权的机关但我国目前国家股尚不能自由流通国家的受要约人地位还有待明确与收购要约有利益关系的第三人目标公司及目标公司董事会虽然不是受要约人但收购的结果将对其法律地位产生重大影响因为收购要约一旦成功目标公司就会在新股东控制下选出新的董事会修改公司章程还可能导致公司“退市”或“非股份化”此外目标公司董事会作为目标公司的管理人其一举一动很容易影响整个收购要约的进程所以许多国家都在收购要约规范中规定了目标公司及其董事会一定的权利与义务1.目标公司及董事会的主要权利（1）被通知的权利很多国家的法律规定要约收购人负有在发出收购要约前将要约情况通知目标公司及其董事会的义务根据日本证券交易法收购要约人必须在公布收购要约前将递交大藏省的登记报表的副本送交目标公司而且该送交行为必须在登记报表生效（即对外公开）前10日完成《管理办法》第16条也规定了收购公司对被收购方的通知义务但没有具体的时间和内容要求（2）参与协商的权利一些国家为了鼓励友好收购减少敌意收购的发生要求收购要约人在发出收购要约之前与目标公司充分协商《管理办法》对此没作规定（3）对股东的建议权本着对股东负责的宗旨一些国家将向股东就是否接纳收购要约进行建议作为目标公司董事的一项义务（见下文）而一些国家仅仅将此作为目标公司董事可以选择的一项权利如日本证券交易法允许目标公司董事会选择是否就收购要约问题向股东提出建议（4）请求停止收购要约或请求损害赔偿的权利如果认为收购要约的进行将损害公司的利益目标公司董事会可以代表公司向法院提起诉讼要求发出停止收购要约的禁令甚至要求进行损害赔偿《管理办法》未涉及此项2.目标公司及董事会义务（1）不能发行新股为了防止目标公司在董事会的操纵下故意通过发行新股稀释现有股权以达到阻挠收购要约成功的目的许多国家都规定在收购要约的有效期间内目标公司董事会不得擅自发行新股我国《管理办法》第二十二条亦作类似的规定在上市公司收购中除履行事先签订的合同或者事先经过股东大会批准外被收购公司董事会不得提议或采取如下措施①发行股份；②发行可转换公司债券；③回购上市公司股份（2）不能处置公司资产一些目标公司董事会为了避免公司被收购会采取对公司造成严重伤害的行动以降低吸引力常见的办法之一就是“焦土战略”（Scorched-earthPolicy）通过出售公司的优质资产即“皇冠上的珠宝”（CrownJ