不动产一物二卖问题研究（下）　.doc

不动产一物二卖问题研究（下） 关键词：一物二卖善意取得登记公信力第三人侵害债权 实际履行代偿请求权获益交出 内容提要:对于不动产“一物二卖”的交易，社会的一 般观念认为，出卖人失信背义，应保护第一买受人；学说 与判例的主流观点则认为，第二买卖合同的效力，并不因 第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成 登记，即可取得标的物所有权。本文的研究表明，不动产 的一物二卖并非如法律人通常所认识的，可以自由为之而 出卖人仅承担有限的违约赔偿责任，而应区分不同情形， 产生出卖人交出其第二次出卖所获利益，第二买受人不能 取得所有权，以及出卖人与第二买受人承担侵权损害赔偿 责任等法律效果。在这一背景下，当前学说与判例的主流 观点殊值检讨与修正，以重回守信与公平的轨道。 三、不动产一物二卖中的侵权救济 以上关于不动产物权变动规则的分析，试图论证对特 定房屋特定时间内的物权变动采交付生效的规则（即承认 可依占有的移转而取得所有权）的必要性。不过，文章也 提及，此种限制也不宜过当，以避免破坏不动产登记的公 信力。可供替代的另一思路是，在第二买受人明知出卖人 已与第一买受人订立了买卖合同，还坚持购买时，第二买 受人是否应承担侵权责任？ 若侵权责任亦成立，在救济方法上，则第一买受人可 请求第二买受人以恢复原状的形式承担侵权责任，并据此 进行变更登记。［102］具体做法是，首先，第一买受人请求 第二买受人配合出卖人为涂销登记，使出卖人恢复为登记 簿上的所有权人；然后，第一买受人再向出卖人请求履行 合同。［103］ 以下分两种情形讨论不动产一物二卖中的侵权救济的 可行性。 （一）出卖人与第二买受人共谋恶意串通 此种情形，主要指出卖人为了避免让第一买受人取得 房屋所有权或为避免房屋被依买卖合同强制执行，与第二 买受人签订（虚假的）买卖合同。依理，买卖当事人之间 签订买卖合同后，出卖人便要受合同拘束，不得随意解除 或拒绝履行合同，而第三人为配合出卖人拒绝履行第一份 买卖合同与之订立虚假的第二买卖合同，应属与出卖人的 “共谋”，即便事后据此获得了登记，此种恶意串通的“第 二买受人”与出卖人在该买卖关系中也具有相当程度的主 体同一性或者利益同一性，从而该第二买受人也应受出卖 人与第一买受人之间的买卖合同的拘束。作为公示方法的 登记，其意义在于公信，若不涉及第三人，合同当事人并 不能仅以登记与否作为确认其相互间法律关系的依据。［ 104］ 实践中，“恶意串通”行为的表现形式多种多样。除一 物二卖外，还存在出卖人在签订第一买卖合同后，与第三 人订立抵押合同，在标的物上为第三人设定抵押，以避免 履行第一买卖合同的做法。当事人在完成此项设计后，可 由抵押权人起诉出卖人，出卖人（抵押人）在诉讼中承认 抵押权人的权利（或双方接受调解），并由抵押权人申请执 行抵押物，进而将标的物转移至抵押权人的名下。 鉴于恶意串通在性质上是一种纯主观的状态，除恶意 串通当事人自认外，还应主要根据客观证据加以确定。必 须认识到，恶意串通与善意取得制度下的“恶意”是两个 不同的概念。前者对当事人的主观心理状态或动机有否定 性的评价，而后者则是一个中性词，仅强调当事人“知道” 这一客观事实。［105］鉴于“恶意串通”涉及主观评价，其 构成要件通常难以简单地通过成文法加以规定，而更多应 是根据司法实践，进行案例类型的总结。 实践中，以下几项因素的相互作用，常被用来证明串 通恶意的存在。（1）第一买受人己实际入住的事实。（2） 第二买受人的身份。在有的案例中，第二买受人为出卖人 公司法定代表人的配偶、第二买卖合同是在第一买卖合同 基础上修改而成等事实，被认定为恶意串通的证明。［106 ］ （3）合同约定的价格［107］与对价是否实际支付。［108］ 总结来看，正如最高法院在裁判中所指出的，“构成恶 意串通确需行为人明知或应知该行为侵害国家、集体、第 三人利益，即行为人主观上具有恶意。而判断行为人主观 上是否有恶意则需结合具体案情予以综合评判。” ［10 9］无 论怎样，简单地要求第一买受人证明（第二买受人与出卖 人）串通恶意本身，并不可取。 （二）竞争性购买 本文所称的“竞争性购买”，指第二买受人明知第一买 卖合同的存在，为了购得有关标的物，报出超过第一买卖 合同的价格，促使出卖人为获取更高的利益（经权衡违约 成本与两个买卖的差价收益）与其订立真实的买卖合同。 对此种行为，时下的主流观点认为，在鼓励市场竞争的理 念下，不应非难第二买受人“夺人之爱”的行为，第二买 受人不构成侵权。［110］ 以下从侵权行为构成要件的角度，提出本文的不同意 见。须首先说明的是，本文认为，从体系上看，我国侵权 责任法第6条第1款应被解释为包含相当于德国民法典第 823条第1款、第2款及第826条相应规定的三个独立请