论在民事诉讼法中设立行为保全制度.PDF

维普资讯 2003年第2期 论在民事诉讼法中设立行为保全制度 台湾地区 “假处分制度”之借鉴 马 前 (中南财经政法大学。湖北武汉430073) 摘【 要】 台湾地区民事诉讼法中的假处分是一种对行为的保全程序，它区别于我国大 陆的财产保全和先予执行，具有独立的价值。在大陆民事诉讼法中增设相当于台湾假处分制度 的行为保全制度既是必要的又是可能的。大陆可借鉴台湾立法，并参照财产保全的规定，具体 构建行为保全制度。 【关键词】假处分；行为保全；设立 众所周知，我国的先予执行制度和财产促全制度 非金钱请求之请求，指其请求之标的为各个物的给付 是对权利人在诉讼程序上的两种主要的暂时性救济手 或其他行为，而非金钱而言，至其请求是否为财产法上 段 ．长时间以来，它们发挥着重要的作用。但是，在审判 之请求，则可不问”。… 实践中，我们也发现存在大量无法适用这两项制度加以 (--)假处分申请之要件 处理的情况．也就是说，这两项制度还有遗漏之处，而这 1、依债权人申请而开始。是否存在需要立即采取 些遗漏之处．通过借鉴台湾地区的假处分制度刚好可以 保全措施的紧急情况，只有当事人本人最清楚，因此 ， 弥补。假处分是一种对行为的保全程序 ，从罗马法的占 应当由当事人决定是否申请假处分，法院只有在当事 有禁令、教会法的占有权救济到英美法的中间禁令、大 人提出申请的情况下，才能裁定假处分，而不能依职权 陆法的假处分来看，这种保全程序有着悠久的历史，并 主动为之。 发挥着重要的作用。在我国大陆，通过运用民事保全程 2、有非金钱请求的请求。非金钱请求之请求，指其 序在某种程度上还可缓解执行难的问题。所以，为了解 请求之标的为各个物之给付或其他行为。例如，对特定 决实践中存在的问题，为了完善大陆民事保全程序，研 物的交付的请求 ，为一定行为或禁止为一定行为的请 究并借鉴台湾假处分制度有着重要的意义。 求，有关继承、抚养、赡养方面的请求。并且此项请求之 一 、 台湾假处分制度概述 强制执行有保全的必要。 (一)含义 3、因请求标的现状的变更，有以后不能执行或难 台湾地区的民事诉讼法第七篇保全程序第 532 以执行的情况。所谓现状的变更，指请求的标的，其以 条至第 537条规定了假处分制度，“所谓假处分，是指 前的状态已有变更或将有变更，并且因此变更会导致 债权人就金钱以外之请求，因请求标的的现状变更 ，日 日后不能强制执行或是难以强制执行。 后有不能强制执行或甚难执行之虞、欲保全强制执行， (三)假处分申请的裁判 由法院准许债权人申请所为暂时性之处分措施。所谓 对于假处分申请的裁判，以裁定的方式作出，具体 【收稿 日期】2002—12—23 【作者简介】马前 (1981一 )，女，汉族，河南许昌人，现为中南财经政法大学诉讼法专业硕士研 究生。 维普资讯 2UU3年 弟 2删 包括两种情况： 是因为，对于被申请人财产或争议标的物，法院尽可以 l、驳回假处分的裁定。假处分申请如果不具备前 采取查封、扣押、冻结等积极的方式，但法院责令被申 述要件时，应驳回假处分申请。假处分申请的要件是否 请人为一定或不为一定行为，其措施能否奏效 。则还取 具备，应根据债权人能否释明而定，但释明本身仅仅具 决于被申请人对法院所发命令的态度。 有举证责任上的意义，而非假处分申请的要件。 两者所发挥的作用也存在很大差别。根据台湾学 2、作出假处分裁定。假处分申请如果具备前述要 者的普遍观点，假处分按作用的不同可以分为确保性 件时，应作出假处分裁定。