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政府在招商引资项目中应注意的若干法律问题 文/廖泽方 【编者按】 应赣州市商务局的书面邀请，廖泽方律师为“2010年全市开放型经济领导干部业务知识培训班”的200多名学员进行了以“政府在招商引资项目合同中应注意的若干问题”为主题的讲座。该班的主要对象为全市市县两级开放型经济战线上的领导和业务骨干。讲座由市委组织部、市商务局、市委党校共同承办。通过对10个招商引资案例分析及法律风险提示，取得了较好的讲座效果。此文便是作者根据讲座内容整理而成。 一、政府在招商引资中应注意的风险防范 政府在招商引资、项目建设中如何规避风险？政府的职能在于经济调节、市场监管、社会管理、公共服务。但在以经济发展为中心的今天，政府不可能不以大气力抓招商引资、抓项目建设，否则发展可能就成了一句空话。因此，我们认为，政府要介入到招商引资、项目建设中来，但可以从以下方面来规避风险： （一）政府应慎审作为招商引资合同一方的当事人 有些投资商非要把政府作为合同当事人。我们一般不主张政府作为合同的一方。理由是合同双方是平等法律关系，而政府作为市场监管的主体，所以不能成为招商引资合同的一方当事人，让投资方与使用资金方来签合同，企业对企业。外商主要顾虑政策的不稳定、投资环境的变化。政府为了谈成项目，迁就投资商有意无意的作为合同当事人的一方。政府可以就某一产业领域的发展与大型企业集团，就巨额的借贷融资项目与大型的金融机构签定宏观的框架协议，为社会公众提供公共服务产品的具体项目可由职能部门去签订，去履行合同。应避免在普通的招商引资、项目建设中作为合同一方当事人。政府一方面可以推介本地的项目，可以组团招商；另一方面在优化投资环境上下功夫，以此来避免政府陷入到各类纠纷的尴尬境地。 （二 ）政府应审慎提供保证 用政府信誉作保证，用国有资产作担保，用经营权、收费权作质押。我国法律禁止政府作为担保的主体，依照我国相关法律，行政事业单位不能在经济往来中为他人提供担保，提供的担保一般也是无效的。但无效不等于不要承担责任，债权人无过错的，担保人与债务人承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担的责任不超过损失的二分之一。政府目前可行的做法是集中一些有效资产，成立投资公司或资产公司，以公司的名义为招商引资、金融借贷和融资来担保，但不能以各级政府及其部门的名义为投资商提供各种类型的担保。 （三）应特别注意避免合同权利义务的严重失衡 第一是合同内容必须经过充分论证，达到权责利相一致。在解决合同权利义务失衡方面，一是要看合同的本身，合同双方的权利义务要均等，核心是：有多大的义务，必然要享有相应的权利，对方享有权利的同时，必然要承担义务；第二是注意合同与合同之间的均衡，否则必然会导致恶性竞争，破坏投资环境。 （四）注意规范优惠政策的制定和实施 首先，从法律上明确优惠的原则、权限、程序、范围和时限，尽可能用法定优惠替代行政优惠。根据不同区域、不同产业的特点，制定和完善吸引外商投资的一系列优惠政策和措施。其次，要坚决摒弃比优惠政策、比让利条件的非理性招商引资方式，以理性、科学、规范的招商方式寻求引资规模和质量上的突破，实现从税收等优惠政策走向国民待遇政策，建立选择性激励机制。特别应注意税收等优惠政策与国家经济政策导向性一致，避免为吸引外资而进行税收优惠竞争。 二、政府在招商引资项目中应注意的若干问题 （一）注意区分招商引资合同的性质 在实践中，招商引资协议有的是意向性合同，如合作备忘录，合作框架协议，有的是具有法律约束力的正式文本，主要区别在于法律责任问题，前者一般没有法律约束力，也没有相应的法律责任，仅仅只是双方初步表达合作意向的意思表示，具体合作项目的落实有待双方进一步谈判，而后者则有明确的权利义务要求。在招商引资过程中，政府应当尽量避免签订正式合同。在签订合同时，要注意确定合同性质，关键看双方权利和义务的共同指向是什么，如果是优惠政策为主应视为行政政策，政府可以单方作出承诺，对于其他内容，则应视为是民事合同，一般应由企业签约。 （二）涉及行政许可的应特别注意法定程序 对自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入项目，必须严格执行《行政许可法》和《招投标法》等规定，通过招标、拍卖等公平竞争的方式进行许可。要以公开竞拍方式对经营性用地、水能资源、公共交通线路经营权、采矿权等资源进行配置。要以提前收回、依法征收、征用、经营权流转等方式对已出让的国有土地以及集体土地、山林进行处理，尽量避免因履行方式不合法而导致合同无效的现象发生。 (三)涉及土地条款的法律问题