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劳务外包与劳务派遣的司法认定 劳务外包与劳务派遣作为两种用工形式 案情简介 原告(被上诉人): 被告(被上诉人): 被告(上诉人):上海企业发展集团股份有限公司 被告(上诉人):上海物业管理有限公司 2012年5月31日，刘00在位于上海市嘉定区江桥镇的上海xxx企业发展集团股份有限公司(以下简称“xxx公司”)门口担任保安值班期间，程00因琐事激惹刘xxx并与之发生冲突。后刘xxx手持钢管追打已逃跑的xxx，击中其头部，造成xxx因外伤所致重型颅脑损伤等。 随后，xxx被送往医院救治，期间共发生医疗费人民币(以下币种均为人民币)232106.72元、辅助器具(轮椅)购置费605.40元。经鉴定，xxx构成重伤。 刘系上海xxx物业管理有限公司(以下简称“xxx公司”)员工，xxx公司与xxx公司签订保安服务合同，刘xxx被派遣至xxx公司担任保安工作。 xxx遂以健康权侵权为由向法院起诉，要求刘xxx、xxx公司、xxx公司三被告承担赔偿责任。 法院审判 一审法院审理后认为，xxx公司与刘xxx之间的劳动合同、xxx公司与xxx公司之间的保安服务合同能够证明 刘xxx与xxx公司之间的劳动关系及其 与xxx公司之间的劳务派遣关系。 在劳务派遣期间，因被派遣劳动者执行工作任务造成他人人身损害的，由接受劳务派遣方即用工单位承担侵权责任，劳务派遣方有过错的，承担相应的补充责任。 本案案发时，刘xxx是由xxx公司派遣至xxx公司，为其执行保安工作任务，刘xxx是在阻止xxx摆弄路障时与其发生冲突，故其行为仍与执行工作任务有关，属于履职行为的延伸，应由接受劳务派遣方即xxx公司对外承担侵权责任。 刘xxx自愿承担连带赔偿责任，于法不悖。 xxx公司在选派刘xxx的过程中，未能尽到足够的教育、培训和管理职责，对侵权行为的发生具有过错，应承担相应的补充责任。 因此一审法院判决xxx公司作为用工单位应当承担80%赔偿责任，刘xxx承担连带赔偿责任；xxx公司作为刘xxx的派遣单位，在派遣过程中存在过错，应当在20%的范围内补充责任。 一审判决后，xxx公司、xxx公司不服提起上诉。 上海市第二中级人民法院经审理认为，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。 本案中，根据xxx公司与xxx公司订立保安服务合同以及xxx公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明xxx公司委托xxx公司对xxx公司厂区提供保安服务，xxx公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。 而xxx公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然，刘xxx、xxx公司、xxx公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘xxx与xxx公司构成劳动合同关系，xxx公司、xxx公司之间形成服务合同关系，而刘xxx与xxx公司不构成任何直接的法律关系。 刘xxx在工作时间、工作岗位，因工作原因与xxx发生纠纷致xxx受伤，鉴于刘xxx系在履行职务过程中致人损害，该赔偿责任应由用工单位即xxx公司承担。 刘xxx自愿承担连带责任，应予以准许。 另根据本案纠纷发生的原因及(2013)嘉刑初字第196号刑事判决书所确定的事实，xxx对其损害的发生也有一定的过错，可以减轻xxx公司的责任，故xxx公司应承担本案70%的赔偿责任。故原审法院认定刘xxx、xxx公司、xxx公司间系劳务派遣关系及确定的赔偿责任的分担比例，显属错误。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决xxx公司承担70%的赔偿责任，刘xxx承担连带赔偿责任。 法律评析 一、问题提出 近年来一些企业为了规避法律对劳务派遣的规制，转而使用“劳务外包”，引发劳务外包运作不规范甚至“假外包、真派遣”等问题，用工单位对劳动者的责任义务随之被转嫁，从而引发了一些新的用工矛盾纠纷。 劳务派遣与劳务外包都涉及用工单位、派遣单位(外包单位)、劳动者三方主体，且系一种复合法律关系，容易发生混淆。 本案争议焦点在于： 刘xxx与xxx公司，xxx公司三方之间是何法律关系，是劳务派遣还是劳务外包，用工单位与劳动者之间是何种法律关