对物权法草案第四次审议稿的走修改意见上.docVIP

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 对物权法草案(第四次审议稿)的修改意见(上) 梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员 　　目次 　　一、关于物权优先于债权原则 　　二、关于不动产登记簿的证据资格 　　三、关于预告登记 　　四、关于不动产登记的“善意保护” 　　五、关于登记机构的过错责任 　　六、关于占有改定 　　七、关于物权请求权 　　八、关于野生动植物资源属于国家所有 　　九、关于公共设施属于国家所有 　　十、关于宗教财产的归属 　　十一、关于善意取得 　　十二、关于取得时效 　　十三、关于承包经营权可否转让、抵押 　　十四、关于居住权 　　十五、关于典权 　　十六、关于营业质权 　　十七、关于让与担保 　　十八、关于浮动抵押 　　一、关于物权优先于债权原则 　　物权法草案(第二次审议稿)第八条规定：“在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。但法律另有规定的除外。”这就是教科书所谓“物权优先于债权原则”，第三次审议稿删去这一条文，第四次审议稿亦未恢复，不知何故? 　　物权优先于债权原则，是处理物权与债权冲突的基本规则，是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。主要适用于两类案件：一是在“一房多卖”案件中，据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋;二是在企业破产和清产还债案件中，据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。这一原则的例外规则，即条文“但书”所谓“法律另有规定的除外”：一是合同法第二百二十九条关于买卖不破租赁的规定;二是企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。如果物权法不作规定，法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用，法律素养较低的法官就往往会无所适从或者任意裁判，势必影响裁判的统一和公正。还是在物权法上明文规定为好。 　　因此，建议恢复物权法草案(第二次审议稿)关于物权优先于债权原则的规定： 　　第 条：在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。但法律另有规定的除外。 　　二、关于不动产登记簿的证据资格 　　第十六条第一款：“不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的根据。” 　　本条第一款规定的目的，是要赋予“不动产登记簿”以“证据资格”，而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”。正如本法第十七条规定“不动产权属证书”是“权利人享有该不动产物权的证明”，而不是规定不动产权属证书“记载的事项”，是“权利人享有该不动产物权的证明”。 　　按照证据法原理，证据分为“人证”和“物证”。所谓“物证”，指以“有形物”作为“证据”，包括“文书”和“检证物”。现行民事诉讼法第六十三条将具有证据资格的“文书”称为“书证”，将“检证物”称为“物证”。“书证”再分为“公文书”和“私文书”。不动产登记簿，属于“公文书”。无论是根据证据法原理，或者根据现行民事诉讼法，唯属于“有形物”的不动产登记簿，才能成为法官据以判断案件事实的“证据”，而不动产登记簿所“记载的事项”绝非“证据”。 　　本条规定“不动产登记簿”具有证据资格，第十七条第一句规定“不动产权属证书”具有证据资格，因此，在涉及产权争议的案件审理中，当事人可以“不动产登记簿”(复印件)和“不动产权属证书”作为诉讼证据。第十七条第二句进一步规定“不动产登记簿”的证据力优于“不动产权属证书”的证据力，亦即当“不动产登记簿”记载的事项与“不动产权属证书”记载的事项不一致时，法庭应当以“不动产登记簿为准”。 　　虽然本法第十七条第二句规定，当“不动产登记簿”记载的事项与“不动产权属证书”记载的事项不一致时，应当以“不动产登记簿为准”，但并不等于不动产登记簿“记载的事项”就一定是“真实的”。“不动产登记簿”具有证据资格，与不动产登记簿“记载的事项”是否真实，不是一回事。不动产登记簿“记载的事项”是否真实，需要法庭依据本法第五条规定的“不动产登记的权利推定”规则，予以判定。按照本法第五条的规定，不动产登记簿记载的事项被法律推定为真实，即只在无“相反证据证明”的情形，不动产登记簿记载的事项才会被法庭“认定为真实”;在有“相反的证据证明”的情形，法庭将直接根据该“相反的证据”作出与不动产登记簿的记载“相反”的事实认定。亦即，不动产登记簿“记载的事项”的真实性，被“相反的证据”所推翻。 　　因此，建议将第十六条第一款修改为：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。” 　　三、关于预告登记 　　物权法草案(第四次审议稿)第二十条第一款：“当事人约定买卖期房或者设立、转让其他不动产物权，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同