如何防范消防工程的工等程款结算风险.docVIP

如何防范消防工程的工程款结算风险 ? ?????“消防工程款结算”是指对消防工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。消防工程中的工程款结算问题系长期困扰消防工程承包方的疑难问题，也是司法实践中常见的棘手纠纷。 据国家建设部统计，根据对2003年以前存在拖欠的已竣工项目逐项建档，共清理出13.2万个拖欠项目，拖欠总额1860亿元， 截止2005年2月28日，已解决825亿元，占已竣工工程拖欠的44％（其中政府投资项目拖欠705亿元，已解决271亿元，占拖欠总额的38％）。其中，上海等地解决清理拖欠工程款的比例达50％以上。而2004年已解决的拖欠工程款则超过50％（包括部分在建项目）。 虽然国家逐年重视工程款拖欠问题并取得了一些阶段性成果，但从中我们可以看见工程款拖欠问题依然严峻，并几乎年年因工程款拖欠而引发民工工资这一关系到社会稳定大局的问题。因此，消防工程企业除了需要解决历史拖欠问题，更应当建立起一套预防新欠的长效机制。 笔者作为上海消防产业委员会的常年法律顾问，现依据最近两年来建设部等部委陆续出台的一些有关解决工程款拖欠问题的规章并结合自己的执业经验，为消防工程企业提供一些防范对策以供借鉴。 一、关于消防工程合同订立的主体及资质问题 1、根据今年1月1日起开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，当事人已经取得的非法所得将被收缴。所以，消防工程企业的资质问题将影响工程款的实际所得。 2、关于发包方的签约主体 第一，现实中许多建设工程承包合同往往以项目公司名义签署。项目公司股东即开发商与投资商仅在注册资金范围内对项目公司的债权债务承担责任，也就是说只要项目公司注册资金到位，项目公司的股东其实就不必再为项目公司的债务承担责任。而项目公司的注册资金远远小于项目投资总额。这一制度常被人利用而以“有限责任”拖欠工程款。 其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释〔2002〕16号】规定：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 这一规定将优先权限制于直接费用，与工程款割裂开来，不包括利润与损失，使得承包人优先范围意义有限；优先期为竣工后6个月更削弱了优先权的作用。因为所谓优先权是相对的其他请求权人。建设工程竣工后6个月内很多其他债务人的诉求还没有提出，承包人还无法行使优先权，而承包人自己名下的工程款有的尚未到支付期。例 如建设工程实践中常见的5%尾款都是竣工后一年内支付。也就是说实践中的5%尾款肯定无法纳入优先范围。?? ?对此有学者建议将优先范围界定为成本加适当利润，优先权期限与诉讼时效相同，即为两年，自工程竣工之日起算。笔者认为在该立法建议尚未采纳前，可以考虑在承包合同签署之时借鉴【建市[2004]137号】《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》的规定精神，在消防工程行业内建立项目承包方在签订工程建设合同的同时，业主向承包商提交业主工程款支付担保的风险防范机制，未提交业主工程款支付担保的建设工程，有关部门将其视作建设资金未落实。业主工程款支付担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。业主支付担保的担保金额应当与承包商履约担保的担保金额相等。业主工程款支付担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为业主根据合同的约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30天至180天。在消防工程行业内建立工程款担保制度将很大程度上消除工程款拖欠顽症。当然，我们充分理解目前工程建设市场的发包方地位，但对承包方而言，如果发包方对此要求简单拒绝，则承包方应当再签定了承包合同后特别注意发包方工程款结算守约问题，主动做好交涉或诉讼准备工作。 ? 二、关于总包分包问题引起的工程款拖欠问题 总承包单位承揽建设项目后经建设单位同意，一般都会将其中的专业工程和劳务作业分包相应的分包单位。如果发包方就全额工程款结算完毕，则发生结算争议的