工程索赔实务案例汇编(101页).pdfVIP

工程索赔实务案例集 《案例 1》 某建筑工程采用邀请招标方式。业主在招标文件中要 求：(1)项目在21 个月内完成，(2)采用固定总价合同，(3)无调价条 款。承包商投标报价364000 美元，工期24 个月。在投标书中承包商 使用保留条款，要求取消固定价格条款，采用浮动价格。但业主在未 同承包商谈判的情况下发出中标函，同时指出：（1）经审核发现投标 书中有计算错误，共多算了 7730 美元。业主要求在合同总价中减去这 个差额，将报价改为356270(即364000－7730)美元。（2）同意24 个 月工期。（3）坚持采用固定价格。承包商答复为：(1)如业主坚持固定 价格条款，则承包商在原报价的基础上再增加 75000 美元。(2)既然为 固定总价合同，则总价优先，计算错误 7730 美元不应从总价中减去。 则合同总价应为439000(即364000＋75000)美元。在工程中由于工程 变更，使合同工程量又增加了70863美元。工程最终在 24 个月内完成。 最终结算，业主坚持按照改正后的总价356270 美元并加上的工程量增 加的部分结算，即最终合同总价为427133 美元。而承包商坚持总结算 价款为509863(即364000＋75000＋70863)美元。最终经中间人调解， 业主接受承包商的要求。案例分析：(1)对承包商保留条款，业主可以 在招标文件，或合同条件中规定不接受任何保留条款，则承包商保留 说明无效。否则业主应在定标前与承包商就投标书中的保留条款进行 具体商谈，做出确认或否认。不然会引起合同执行过程中的争执。(2) 对单价合同，业主是可以对报价单中数字计算错误进行修正的，而且 在招标文件中应规定业主的修正权，并要求承包商对修正后的价格的 认可。但对固定总价合同，一般不能修正，因为总价优先，业主是确 认总价。(3)当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时，业 主应在中标函发出前进行澄清，而不能留在中标后商谈。如果先发出 中标函，再谈修改方案或合同条件，承包商要价就会较高，业主十分 被动。而在中标函发出前进行商谈，一般承包商为 了中标比较容易接受业主的要求。可能本工程比较紧急，业主急于签 订合同，实施项目，所以没来得及与承包商在签订合同前进行认真的 澄清和合同谈判。 问题和看法： 1、承包商的投标文件的解释权是否优先于中标通知书？之所以会有这 样的问题主要是因为各国对合同关系生效的规定不太一样。象有些国 家，规定是必须签合同了才算，而有些国家则是发出中标通知书就开 始，而这对中标通知书还是按投标文件哪个更优先是有影响的。 需注意本案例中未提到合同一事，可见是从中标通知书发出后即说明 两者发生合同关系了的。我国虽然也有要约在承诺生效后合同成立的 规定（合同法第25 条），但我国口头合同是不受保护的，所以只能适 用合同法第32 条规定，以合同书的签字盖章为依据。另外如果上 述案例在我国，抛开合同书不论，就要约而说，业主发出要约邀请， 然后承包商响应了，并向业主发出要约。如果业主仅是按承包商的要 约内容做出承诺，没有任何问题，但业主的承诺中一旦对要约中的实 质性内容做出更改，这时其实已是业主向承包商提出了新要约，如果 承包商不反对，则视为同意了。（如果是法定招标的项目，以上程序不 适用）。但这是按我国合同法解释的，不知案例当地的合同法是如 何规定的，不得而知。但从本案例业主最终接受承包商条件来看，好 象是有很大的不同。不过国外承包商投标文件的解释顺序一直是 放在较前面的，我则常常为此解释顺序而苦恼，因为这里面牵涉的东 西实在太多，有机会专题来讨论。 另外，先前已有朋友指出：既然规定了固定总价合同，那么承包商的 报价还有什么意义。呵，如果你不在招标文件中规定不允许承包商有 保留条款的话，承包商这样报价没有任何问题的。有时还会有另外一 个条款，那就是“替代方案”的要求。而这些要看业主的愿望和能力 了。想省事就把这些可能全排除了。 2、单价合同与总价合同中总价的优先顺序是不一样的，我想不需要再 多阐述理由，仅提请大家注意在决定合同形式后，一定要再注意你招 标文件有关内容的具体描述（有没有对你最佳的处理方法呢？考虑一 下）以及为招标工作预留好足够的清标时间（如果是单价合同）。 3、我觉得本案例说明的第（3）点的观点不很准确。可能是我对中标 函的法律意义理解得不对，这到底应该视为一种对承包商投标文件（是 承包商对业主要约邀请的响应）的承诺，还是就视为业主向承包商发 出的“新要约“呢？这时业主的中标函是否被允许对此要约进行修改