公平与公正待遇标准国际投资法中的帝王条款？.doc

公平与公正待遇标准：国际投资法中的 “帝王条款”？ 关键词：公平与公正待遇；国际投资条约；国际投资争端；国 际仲裁 Abstract: “Fair and Equitable Treatment” is noent matters and tends to be interpreted more liberally. At the same time, some ercial lapire clause” in international investment lapair the sovereignty of the host country over foreign investment. In fact, fair and equitable treatment renders no supplementation, amendment or interpretation to international investment treaties as the “empire clause” does. Furthermore, fair and equitable treatment derives from “ state-making laaking la the “ empire clause. ” . Koskenniemi P. Leino. Fragmentation of International Laodern Anxieties, Leiden Journal of International Lap; Talbot v. Canada 案”的裁决等。一些西方学者也持同样的观点[8] 789-810、 [1] 10。即便有的学者不承认公平与公正待遇己形成一项专门的 国际习惯法原则，西方理论界和实务界也普遍认同该项外资待遇等 同于国际习惯法中的抽象“最低待遇标准”。 然而，事实并非如此。从客观要件来看，国际惯法的形成虽 不要求所有国家的行为完全一致，但至少要求实质相同。然而，如 前所述，国际投资条约对公平与公正待遇的规定首先可分为不涉及 和涉及国际法两类。在第二类中，又有“不低于国际法要求”、 “包含在国际法之中”和“等同于国际最低标准”三种之分；而且 国际仲裁实践对这两类四种公平与公正待遇条款的解释，也存在差 异。那么，进一步来看，各国是否己抛开对公平与公正待遇之规定 和解释的具体差异，而共同承认该项待遇为一项抽象意义上的国际 习惯法原则一一 “国际最低待遇标准” 了呢？应该说，即便如此， 也因为抽象“国际最低待遇”的内容不确定，而无法成为具有合法 性的国际＞』惯法[9] 79、99-102。按照美国著名学者弗兰克的 “合法性”国际法理论，合法性是国际法的力量源泉，然则，国际 法的合法性又是建立在规则的确定性、有效性、一致性和附合性等 各要素的集成之上的。据此，抽象的“国际最低待遇”显然不具有 这样的合法性[10] 18-19、234-235。 从主观要件来看，各国只存在自认为乃基于法律义务而接受国际 通例时，始得构成国际4惯法。在1969年“North Sea Continental Shelf”案判决中，国际法院明确指出，援用条约尤其是双边条约作为 国际习惯法的证据，应非常审慎，特别需要了解缔约国的意图。在 国际投资条约的缔约国中，至少没有哪个发展中国家愿意接受 一个内容模糊，可由国际仲裁员定夺，且凌驾于本国管理外资主权 之上的“帝王条款”。可与之一比的是，按照国际法，除非当事双 方明确约定，否则仲裁庭不能援用抽象的“公平善意” (Ex Aequo et Bono)原则作为裁决的直接法律依据[11] 53-62。在实践中， 很少有当事双方愿意授予国际裁判机构以这种权力，更没有在国际 投资条约中规定这种“友谊仲裁”的先例。可见，将公平与公正待 遇解释为可用以弥补国际投资条约一切缺漏之抽象的国际习惯法原 则，显然违背缔约国尤其是发展中国家在国际投资条约中订入此类 条款的真实意图，从而违反条约解释原则。 2.就修正功能而言 公平与公正待遇标准与国际投资条约中其它绝对待遇规则处于 同等的地位，不能用以修正这些绝对待遇规则。 在国际投资争端解决过程中，外国投资者试图将公平与公正待 遇塑造成“无所不包的安全条款”(catch-all safety cause)。他们主 张，如东道国政府违反国际投资条约中关于国民待遇、最惠国待 遇、征收、投资措施、外汇汇兑、“保护伞条款”等具体义务，乃 至其它条约(如《yers v. Canada 案”和 “MEC v. Egypt 案”、2004 年的 “Occidental v. Ecuador 案”、2005 年的 “CMS v. Argentina 案”、2006 年的