中国古代法律多层次性习惯法问题.pptVIP

第四讲 中国古代法律的多层次性：习惯法 我们为什么要关注习惯法？ 1.梁治平的观点 清代之民间法，依其形态、功用、产生途径及效力范围等综合因素，大体可分为民族法、宗教法、宗族法、行会法、帮会法和习惯法。其中，宗族法内容往往与习惯法相重合，行会法本身即商事习惯，民族法则完全是习惯法。梁治平书所探讨的习惯法是今天我们所谓民法的对应物，诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等。 为什么梁治平会去关注这些古代法典基本没有囊括的对象？ 其一，古代法典的一脉相承与社会本身缓慢而又巨大的发展有明显的矛盾。尤其是宋明以后土地买卖极为频繁，商品经济快速发展。 其二，中国古代法典缺少对私法的规定，但民间契约则非常发达，仅今人搜集入藏的明清契约文书一项，总数就超过1000万件。 那么，社会的存在于发展必以一套国家法之外的法律为前提。这就意味着，在中国古代社会，国家法不但不是全部社会秩序的基础，甚至也可能不是社会运行最重要的部分。 2.今天的问题 法律的繁杂——能被有效遵守吗？ 法律权威的一极——立法司法机关能承受吗？ 面对这些问题，我们该怎么做？ 问题一：什么是习惯法？习惯与习惯法是什么关系？ 1.引例：杨清坚诉周宝妹、周文皮返还聘金纠纷案 问题：本案中的交付聘金作为婚姻成立前提的作法是民事习惯（习俗）还是习惯法？ 2.何谓习惯？何谓习惯法？——从是否由国家认可来看习惯与习惯法之间的关系 关于习惯法的五种观点： 观点一：孙国华《法学理论基础》——习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。 观点二：刘作翔：《法理学》——习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式。这种行为模式获得社会成员或统治者的认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力，因而便具有了法的效力，成为法的渊源之一。 观点三：高其才《法理学》——独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。 观点四：梁治平《清代习惯法：社会与国家》——习惯法乃是乡民在长期的生活和劳动过程中逐渐形成，被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要是关系网络中的习惯被予以实施，就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。 观点五：胡旭晟《民事习惯调查报告录》代序——习惯法与国家基本无关；习惯法明确地规定着人们之间的权利义务关系，具备法的内在特征；习惯法的实施大多依靠中人等社会认可的物质力量来保障，并可反复适用，具备法的外在形式特征。 问题：习惯是经国家认可（立法认可、司法认可）的习惯？ 问题：习惯经过立法认可后是习惯法还是正式法律的一部分？ 习惯经过司法认可后就被称为习惯法，被认可后的习惯法假设不再被其他法院认可？或者不同法院对不同习惯采取不同态度，其性质就不同？ 结论：从这一角度没有必要区分习惯与习惯法。 为什么我们会使用习惯法这一概念？ 3.从“行为模式—法律后果”的思路看习惯与习惯法的关系：再谈何谓习惯法？ 引例： 伊斯兰民众不能吃猪肉，是一个习惯。（行为模式）——习惯 谁要是违反，就得受到惩罚。（法律后果）——习惯法 有没有这样的一个习惯，违反了它却不会有任何否定性的后果？（这一否定性的评价应该是某一组织给予事实上的惩罚，给当事人带来了不利。） 梁治平先生的习惯法： 第一，习惯法的地方性。 第二，习惯法的生活性。 第三，习惯法不仅有民众普遍遵循的行为模式，违反了它，会有相应的“法”的后果，包括司法机关依据这种模式给予的评价，或者乡党、家族给予的评价，而不论这一评价性的后果是有形还是无形。 第四，习惯法与权利义务等利益的分配密切相关。如果与权利义务分配无关的习俗就可以放在习惯法之外。例. 第五，习惯法的形式与内容。形式上，习惯法表现为乡例、俗例、乡规、土例等。内容上，包括“法语”与“法谚”。 结论：习惯与习惯法从行为模式与法律后果这一样式中是有区别的，有后果的即为习惯法，没有后果的，即为习惯。 问题二：当今中国有无习惯法？ （1）相邻关系。（2）所有权。（3）共有。 （4）借贷。（5）婚姻：婚姻的订立，婚姻的成立，婚姻的解除，婚姻的禁忌。（6）析产。（7）赡养。（8）丧葬。 问题三：习惯法如何起源？——习惯法的形成途径及具体制度 （1）出于自然，即实际生活秩序。——典，分成租。 （2）历史的变动创造新习惯，改造旧习惯。——永佃与一田二主。 （3）出于智虑：追逐利益——出屋礼，婚姻中的财富；规避法律；杜绝隐患——中人；寻求保障。 （4）宗法制度的影响。 （5）迷信的影响。 （6）源自感情或道德。——为什么会出现典？并立二嗣。 问题四：习惯法与国家法之间的关系 1.习惯法与国家法一致的情形 伊斯兰民众不能吃猪肉，是一个习惯。（行为模