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担保业务实践中若干法律问题及相关合同设计 广东省信用担保协会 专家委员会 副主任 广东中盈盛达担保投资股份有限公司 副总裁 张　德　本 2010.6.27 担保业务实践中若干法律问题及相关合同设计 提 纲 1、担保业务中基本法律问题分析 2、担保业务中若干法律问题 3、担保业务中相关法律合同设计案例 一、担保业务中基本法律问题分析 1、担保法律的立法原理和必要性 1）立法宗旨：促进市场交易 2）市场交易为什么需要担保：商品内部矛盾、信息不对称 3）担保对象的特征：债权平等原则、债权的非支配权性质 一、担保业务中基本法律问题分析 2、担保的基本分类 1）人的担保：从“人质”发展的“人的财产责任” 2）物的担保：抵押、质押、留置，是物权的一部分 3）定金担保：定金法则、预付款性质 一、担保业务中基本法律问题分析 3、担保的从属性 1）成立的从属性，最高额担保例外 2）处分的从属性，不能独立转让 3）存续的从属性，有约从约，缩小而不扩大，直至消灭 一、担保业务中基本法律问题分析 3、担保的从属性 4）物权法172条第一百七十二条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。 5）主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 6）担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 7）担保合同是基于债权债务合同（主合同）的从合同，没有主合同，从合同无从谈起，绝不可以独立创设一个担保合同，所以，保证合同的独立性在国内商业交易中是不被认可的。 一、担保业务中基本法律问题分析 4、反担保 1）反担保的法律依据，保障第三人担保追偿权，关系复杂、法定简单 2）反担保的方式：债务人的抵（质）押、其他人的抵（质）押和保证（法解2），未涉及定金、留置（仅限于保管、运输、加工三合同） 3）保证金可以理解为现金质押反担保 一、担保业务中基本法律问题分析 5、担保业务的合同逻辑关系 1）主债务合同，独立的，《合同法》调整 2）委托担保合同，独立的，《合同法》调整 3）担保合同，从属于主债务合同， 《担保法》调整 4）反担保合同，从属于委托担保合同和担保合同， 《担保法》调整 二、担保业务中若干法律问题 1、债权人和债务人： 1）债权人，是有权请求他方为特定行为的权利主体，包括： 给企业提供贷款的机构或个人（贷款债权人） 出售货物或劳务形式提供短期融资的机构或个人（商业债权人） 　　在债的关系中，债权人有权要求义务主体履行约定的义务。负有履行义务的人如不履行义务，债权人有权请求司法机构强制其履行。如果债权人由于对方不履行义务而遭受到经济上的损失，有权要求赔偿 2）债务人，是债的关系中有义务按约定的条件向另一方（债权人）承担为或不为一定行为的当事人。 二、担保业务中若干法律问题 2、抵押（质）人和抵押（质）权人： 1）抵（质）押人，是指为担保自己或他人履行债务，而向债权人提供抵（质）押担保的人。 2）抵（质）押权人，是指对债务人享有债权，并在债务人不履行债务时得就抵（质）押物优先受偿的人。抵（质）押权人就是受抵（质）押担保的债权的债权人。 3）提供担保的财产为抵（质）押物。 二、担保业务中若干法律问题 2、抵押（质）人和抵押（质）权人： 4）抵押担保有以下特点： ??? （1）抵押人可以是第三人，也可以是债务人自己。这与保证不同，在保证担保中，债务人自己不能作为担保人。 ???（ 2）抵押物是动产，也可以是不动产。这与质押不同，