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第二章 民法的性质 一、民法是私法 （一）公法和私法的划分 学者们围绕着公法与私法的区分提出了不同的划分标准。瑞士学者郝林嘉曾列举了17种学说，德国学者瓦尔兹也曾列举了12种之多 在公法与私法之间划分出一道完全无争议的界线非常困难 第一，利益说。此说以法律所保护的利益为其区分标准。即保护公益者为公法，保护私益者为私法。 乌尔比安 第二，主体说。法律关系的主体一方或双方为国家或者其他公共团体时，规律此种关系的法律为公法；法律关系的双方当事人均为私人或者私人团体时，规律此种关系的法律为私法。 耶律内克 新主体说：法规范的归属归属主体之一若是以“国家权力主体的资格出现的高权主体”，那么是公法主体，若从事辅助行为、营利行为或财产管理行为，则认定是私法主体。 第三，规范性质区别说 以法律的规定是否可以由当事人的合意加以改变来确定法律性质。公法规范不可由当事人以合意改变，私法规范可以由当事人以合意改变。 徐国栋，《民法总论》，第92页 第四，规范对象性质说。 规制“国民的生活关系”如纳税、服兵役、犯罪而受刑罚处罚等的法律为公法。 规制“社会的生活关系” 如买卖、雇佣、婚姻、继承等的法律为私法。 日本通说，如我妻荣、穗积重远 此观点更为可采。 （二）民法属于私法 1、民法以私生活关系为规律内容 2、主体均为私人，或虽为国家，但其非基于公权力地位。 私法所规制的人——私人可分为商人与非商人 商人法 非商人法（狭义民法） 3、私法的社会“化”、公法“化” 在非形式化的法律中，“会使道德与法律义务、伦理的说教和法律的命令融为一体，而没有什么泾渭分明的界线。” （韦伯） （三）民法中也有权力关系？ 1、委托合同关系 大连盘起案 2、劳动合同关系 企业与劳动者之间的谈判能力 3、消费者合同关系 二、民法是权利法 第一，民法以规制权利为核心，权利是民法的逻辑起点 权利是民法的“轴心” 权利主体（自然人、法人） 权利客体（物、给付、智力成果、人身利益） 权利的行使（法律行为和代理） 权利的类型（物权、债权、亲属权、继承权） 权利的保护（民事责任） 权利保护的时间限制（诉讼时效） 【实例分析】下面情形中各产生什么权利？ 甲在三亚郊区以按揭抵押方式向A银行购买一套公寓，分析如下情形： 1、朋友乙去三亚度假，取得甲同意后免费入住该公寓； 2、朋友丙去三亚度假，取得甲同意后入住该公寓，付费1千元； 3、当地人丁未取得甲的同意，擅自用万能钥匙打开公寓入住；丁在居住期间还损害了公寓的设施； 4、甲的邻居戊发现丁擅自入住，雇佣黑社会人员半夜持刀将丁赶走；5、甲与A银行之间成立何种民事法律关系？ 6、A公寓空置期间，台风摧毁门窗，邻居戊无法联系到甲，遂花费5000元为其修缮。 第二，民法通过权利确立当事人的行为规范。 民法的规范大多是授权性规范 大量含“可以”、“应当”的法条 《民法通则》第56条：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。 《合同法》第66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。 民法规范只有少量属于禁止性规范 禁止性规范重在限制主体的行为 那些含“不得”的法律条文，其实一般并非禁止性规范 “不得”一词在《合同法》中使用了48次，“禁止”使用了3次 《民法通则》第42条：企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。 《合同法》 第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。” 第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。” 第214条第1款规定：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。 第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。” 第三，民法的基本功能是确认权利并保护权利。 人格权 生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、隐私权 物权 所有权、国有土地使用权、宅基地使用权、地役权 抵押权、质权、留置权 债权 同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权 撤销权、代位权、解除权 第四，理解民法是权利法的意义 1、使用权利思维方式来分析民法问题 甲吃黄瓜 自己购买的黄瓜 偷吃室友乙购买的黄瓜 甲居住自己购买的房屋 甲租赁乙的房屋居住 2、警惕各种限制、剥夺私权的现象 “好的法学家，坏的邻居” “权利优先于善”（The right is prior to the good） 不能以功利、福利、好处等任何冠冕堂皇的理由来限制、甚至剥夺人的民事权利 三、民法是“人”法——“市民”法 （一）什么是市民？ 以自己为目的的，以他人为手段的人 民法中的“人”是追逐实现自己利益的自私的经济人，而非利他主义者，因此制定民法就不必要求民事主体遵循过高