色情以及淫向秽物品的判断标准.docVIP

来自网上 PAGE PAGE 1 淫秽物品的“淫秽性”之判断标准 　　【摘要】日本刑法理论中采用“利益衡量论”和“相对淫秽性”的观点来对淫秽物品的“淫秽性”进行判断。但“利益衡量论”赋予了法官较大的自由裁量权，而且该说运用的前提—“利益”之比较并不明确;而“相对淫秽性”理论中，无论是“主观说”中依据作者或出版者的意图来判断，还是“客观说”中根据读者背景及环境来判断，都有其局限性。要认识淫秽物品所具有的淫秽性，在社会通念这种抽象的规范要素的基础上，采用客观的、记述的方式将淫秽性具体化是妥当的。 　　【关键词】淫秽性;社会通念;利益衡量论;相对淫秽性 　　作为淫秽物品犯罪行为对象的淫秽物品是淫秽物品犯罪的根基。准确把握淫秽物品的内涵及其程度，关系到对各种淫秽物品犯罪的认定，尤其是犯罪是否成立的问题。一般而言，(淫秽物品)是指那些具体描绘性行为、露骨宣扬色情、反映性的不正当暴露，从而导致他人的性道德降低，或者影响性道德教育的正常开展的(物品)。目前世界上大多数国家对“淫秽性”的内涵都采此认识，如日本、印度、英国、美国、意大利等。[1]但是，这种淫秽性的有无究竟由谁来判断，他(或他们)又应以依何种标准来判断，我国刑法未有深入研究，国外的学者尤其是日本学者的有些观点值得我们借鉴。 　　一、依据社会通念对淫秽性进行判断 　　究竟什么叫淫秽，有的国家刑法有规定，例如，意大利刑法规定，“按普通观念，可认为凌辱贞洁之行为及物品，刑法上视为猥亵。”但许多国家的刑法条文上并没有规定淫秽的定义，而是由国家审判机关在判例中确定的。例如，德国帝国法院于1881年指出：“在性关系方面有害羞耻感情与道德感情的文书，是淫秽文书。”1957年的德国联邦法院指出：“所谓淫秽，是指在性关系方面与正常的、健全的、整体的平均感情相矛盾。”日本最高裁判所于1951年指出，淫秽是指：“无益地兴奋或刺激性欲，损害普通人对性的正常的羞耻心，违反良好的性道义观念。”[2]在以上对淫秽性的理解中，可以认为，日本最高裁判所的这个定义比较明确，具有代表性，定义中的三句话就是构成淫秽性的三个要件。但是，它毕竟是一个抽象的定义，关键在于如何把握定义中需遵循的“普通人对性的正常的羞耻心”、“良好的性道义观念”这些标准。当这种所谓的“社会通念”被作为认定淫秽的标准来使用时，这个概念本身已经定位在一定的“价值”、“规范”的立场上。但是，在当今这个价值观念多元化的时代，人们会有这样的疑问：果真存在着为多数人理解和接受的社会通念吗?如果存在的话，这种具有普遍性意义的事实又由谁来认定呢?而且，在作为判断是否淫秽的依据时，法官所采纳的社会通念到底是不是多数人的想法，有时也不得而知。此时，审判者个人的伦理、价值观、信念、思想体系等主观的东西，可能会借助于社会通念的名义而注入法律判断，使这种个人意志变得合理化并具有法律上的效力。虽然这可能是种比较极端的情况，但这种有意识或无意识的行为的确与实际的社会通念可能存在差异，这种差异正是由于个人信念可能会替换成社会上人们的一般看法。当这种带有个人主观认识的“社会通念”被付诸实践时，由于广大民众对社会通念有着高度的信赖，因而其对社会的影响是相当大的。 　　(一)什么是社会通念 　　社会通念并非一个一个独立个人的个人认识，也不是他们的认识的平均值，而是超越此认识的集体认识。在不同的国家(地区)、不同的年代，即使在同一社会，这种认识也是不断变化的。这里，社会通念是作为事实来看待的。但同时，法院的包含了社会通念的判例也说明，这种判例不只是事实认定，也是法律解释的问题。[3]在刑法理论上，社会通念一直被视为规范概念。日本学者阿部纯二教授认为，社会通念自身以集团意识的形式，具有其客观存在性。因此，决定使用社会通念作为补充基准时，应考虑将审判官严格限制在这个范围，不能自主决定其内容。[4]当然，我们必须承认，把握住社会上大多数人的一般想法是很困难的，但正如阿部纯二教授所说，并不能因此允许法官享有这种自主决定社会通念的权力。这样就产生了一些问题，如审判官在进行规范性评价时，如何对其权力进行必要的制约;社会通念或者说集团意识究竟是什么，它的基础—一般人、普通人、平常人的认识到底是怎样的等等。如果不将这些内容明确，最终的结果便是：信任法官，听任他们判断。 　　(二)社会通念的主要内容 　　在有关淫秽物品的犯罪中，能作为社会通念的主要内容的，在大多数国家主要体现在“性行为不公开”这一原则上。所谓违反了该原则，就是将性行为公开进行。但“性行为”的范围及程度并未在原则中予以明确。有人可能这样认为，性行为不公开性原则并不仅限于指性行为的进行，也涉及到性行为的表现。虽然行为和表现有本质差别，但关于行为的原则也适用于表现。类似书刊这种性行为的表现，根据其表现方法，与公开进行的现实性行为一样，