国际私法第八章冲突法一般问题.pptVIP

第四节、公共秩序保留 一个生活在瑞典而国籍为丹麦，住所却在荷兰的未成年人波尔，依1902年《关于未成年人监护的海牙公约》的规定，应由荷兰对他进行监护，但瑞典的有关行政机关命令对他采取保护性教养措施，荷兰因此向国际法院对瑞典提出控告，认为瑞典违反公约。瑞典辩称，这是瑞典公共秩序的要求。国际法院最后以12票对4票判决瑞典并无违反条约情事。 第四节、公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念和作用 1．公共秩序保留的概念 公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 公共秩序含义： 一国的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。 2．公共秩序保留的作用 国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。 第四节、公共秩序保留 二、公共秩序保留的理论 究竟依什么标准确定何为违反公共秩序，纵观各国学者的论述，可以大致分为两派，一派是主观说，另一派是客观说 。 理论 主 张 主观说 法院国依自己的冲突规范本应适用某一外国法时，如果该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，便可排除其适用，而不问具体案件与适用该外国法的结果如何。它强调了外国法本身的可恶性、有害性或邪恶性，而不注重法院国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害。 客观说 联系说 外国法是否应排除适用，除了看该外国法适用的结果是否违反法院地公共秩序，还要看案件与法院国的有无实质联系。如果案件与法院国有实质联系，则应排除该外国法的适用。如果案件与法院国无实质联系，则不应排除外国法的适用 。 结果说 不仅要注重外国法规定的内容是否违反法院国公共秩序，而且要注重外国法的适用结果是否违反法院国的公共秩序，如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序，不一定妨碍该外国法的适用；只有外国法的适用结果危及法院地公共秩序，才可援用公共秩序保留排除外国法的适用。 第八章 冲突法的一般问题 (Chapter Eight The General Issuse of the Law of the Conflict of Laws) 一、识别 二、反致 三、法律规避 四、外国法内容的查明 五、公共秩序保留 本章基本内容 第一节、识别 一、识别的概念 识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。（合同之债或侵权之债，合同诈骗或合同纠纷） 二、识别冲突及其产生原因 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 识别冲突产生的原因： 1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。 关于未达到一定年龄的青年结婚需要父母同意问题，法国法把这种事实识别为婚姻能力问题，英国法则视为婚姻形式问题。适用前一识别，则应引用当事人的属人法来判定其有无结婚能力；适用后一识别，则应适用婚姻举行地法。 2．对于同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门。 一般而言，程序法只适用法院地法，而实体法问题则要根据具体情况来确定准据法。 3．不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同 。 例如，各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”，但对合同缔结地各国理解也可能不同。如英美国家认为承诺地是合同的缔结地，而大陆法系国家认为要约发出地为合同缔结地。再如，许多国家都主张“不动产适用不动产所在地法”，但各国对何为动产，何为不动产有不同的理解，法国认为蜂房属于动产，荷兰则视蜂房为不动产。 4．不同国家有不同的法律概念或独特的法律概念。 如许多国家法律规定有占有时效制度，而我国却无此规定，仅规定了诉讼时效制度。因而对此也需进行识别，然后才能确定准据法。 三、解决识别冲突的方法 1．法院地法说 德国学者康恩和法国学者巴丹为代表的大多数大陆法系国家的学者主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地法的概念和观点进行。 其理由是：第一，一国法院在处理涉外民事法律关系时，其所