法律方法 类比推理的作用.doc

关于类推的涵义，从类推适用的前提、逻辑基础等方面对类推的基本内涵作一分析： 首先，类推适用的前提是法律对具有争议的案件没有可以直接适用的法律规范 第二，类推适用的逻辑基础是类比推理 法律上的类推是类比推理在法律上的运用，是指由于待决案件与另一案件的 某些属性相同(即相似性)，而将法律对另一类案件的法律效果归于待决案件的 法律适用过程。类比推理作为推理的一种逻辑形式，是根据两个或两类对象的某些属性相同 从而推出他们在另一些属性方面也相同的推理。有人将类比推理与演绎推理、归 纳推理并列为三种基本的形式推理方式；也有人认为形式推理只包括归纳推理 和演绎推理，类比推理充其量只是一种不完全的归纳推理 第三，类推比照的是最相类似的法律规范 类推适用所比照的是法律规则，不是法律条文。尽管法律规则是由法条来体现的，而且，司法实践中，法条亦经常作为裁判的依据被引 用。但是法律规则并不能等同于法律条文，它不能通过单独的法条孤立地完成规 范的任务。一方面它需要在法律原则和法律概念的帮助下，在整个法律体系中来 理解；另一方面有时一个法条可能包含几个法律规则，有时几个法条才能构成一 个完整的法律规则。 第四，类推不能超出必要的限度 类推实质上是在法律对系争案件没有明文规定时，法官适用最相类似的法律规定裁决案件的一种造法活动。“法官尽管据称名 义上只不过是在宣示现行法律，但可能事实上被认为在创制法律。尽管司法造法是不可避 免的法律现象，并且在人类社会急剧变化的今天，有愈演愈烈之势，但它和立法 仍然是有很大区别的。法官创造法律是一个缓慢而琐碎的过程，其作用不在于全 面的改革只是在法律制度错综复杂的大网上，不断的 作一些小小的增补。法官对法律的公然漏洞进行的补充活动，不管是类推还是 目的性限缩，仍只是在实定法内的补虫，仍只是在法律价值体系包含的范围之内。 类推作为司法造法的方法之一，自也不能逾越立法权向司法权让步的底线。类推 必须是在实定法范畴内的类推，不得随意创造法律的价值，作为裁判的依据。 基于以上分析，本文认为类推适用，是指在成文法国家，法律存在漏洞，对系争案件无明文规定可予适用时，司法者为了填补法律的漏洞，基于系争案件与相关法律规定预设的行为模式的相似性，运用类比推理的方法将类似规定适用于系争案件的活动。 关于类推适用之逻辑结构，学界尚有分歧。 类推适用的逻辑结构 在探讨类推适用逻辑结构之前，不得不提法律方法论上经常使用的一个概念“涵摄”， 是指将特定案件事实（S）置于法律规则的法定事实构成（T）之下，以获致一 定的结论，可以逻辑三段论表现之，即（1）法定事实构成（T）为大前提。（2）特定的案件 事实（S）为小前提。（3）以一定的法律后果的发生为其结论（R）。此种法律适 用的逻辑结构，可简单表示如下： T→R（具备T时，即适用R的法律后果） S=T（特定的案件事实该当于T的要件） S→R（关于认定特定案件事实，适用R的法律后果） 然而，应注意的是，法定事实构成（T），通常系由多数的要件特征（M）组 成。因此，特定的案件事实，必须该当于所有的要件特征，始能发生该法律规则 所定的法律后果： T=M1+M2+M3→R S=M1+M2+M3 S——————→R 1、三段论下之逻辑构造 德国学者库鲁格（U.Klug）等基于古典演绎逻辑，定言三段论的观点而赋予 类推适用之数理推论结构。 定言三段论的结构式为： （大前提）M→P （小前提）S∽M ——— （结论）S→P 改以类推适用的三段论结果则应为： （大前提）M1→P （小前提）S是M2，M1类似M2 —————————— （结论）S→P 一些学者认为上述推论式不妥，因为其含有四个名词，与一正确定言三段论 仅能含有三个名词的规则不合，犯了四词之误。 2、类比论证下之逻辑构造 德国一些学者基于古典归纳逻辑之类比论证（归纳式的论证）观点而分析类 推适用的逻辑构造，为如下两大结构式： M含有内涵特征a、b、c、d S含有内涵特征a、b、c ———————————— 因此，S可能亦含有特征d 由于S可能亦含有特征d，故可谓S类似于M， 设M则P 今S类似M ————— 故S（可能）是P 类推适用与类比法律推理的比较 类推适用与类比法律推理主要有以下两点区别：其一，类推适用 系大陆法系学者所使用的概念；类比法律推理系英美法系学者使用的概念。其二， 两者分属于不同的范畴体系。类比法律推理系一种推理形式，一种思维方法，属 于思维的范畴体系。具体在司法领域而言，类比法律推理系法官的一种思维方法， 因此，其内在于适用法律的过程中。在英美法系国家，类比法律推理得到了最广 泛的运用。而类推适用系法律适用的方法或过程，属法律适用制度范畴体系。类推适用作为制度，其适用需具备一定的制度条件。 类推适用与类比法律推理虽移植于不同的法系，分