《刑法期末复习资料》《刑法总论》复习笔记(梁根林2010年).PDF

《刑法总论》复习笔记(梁根林)2010/09-2011/01 By Cougar. Zhang 第一讲 刑法的基本观念 一、什么是刑法？ （一）刑法的定义 1.引子：杀人者死，伤人及盗抵罪； “若——则”的条文结构； 2.学者观点： （1）李斯特：刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范。 （2 ）张明楷：刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范。 （3 ）高铭暄：刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。 （4 ）林山田：刑法是规定犯罪、刑罚与保安处分的法律规范。 （5 ）蔡墩铭：刑法是规定犯罪、偏差行为及其法律效果的法律规范。 （6 ）梁根林：刑法是规定犯罪、刑事责任及其实现方式的法律规范。 刑法的基本范畴：犯罪——刑事责任——刑罚 （二）刑法条文与刑法规范 1. “若——则”的条文结构解析 “若„„”为犯罪的法律要件，表明成立犯罪的条件； “则„„”为犯罪的法律效果，限定刑罚或保安处分的种类和程度。 2.刑法条文是刑法规范的载体,刑法规范体现于刑法条文。 （1）宾丁：违反刑法规范的行为是适用刑法的条件。 （2 ）刑法规范的解构：裁判规范＋行为规范 ①刑法规范是裁判规范 当且仅当存在该当假定的构成要件的行为，才能通过裁判现实地发动刑罚。裁判规范既命令法官 对符合假定的构成要件的行为定罪处罚并赋予正当性；又限制法官对不该当假定的构成要件的行为发 动刑罚权。 ②刑法规范是行为规范 1）评价规范：从刑法的观点判断某个行为是否违法、是否应当受到法的非难。 2 ）意思决定规范：命令人民在行为时作出服从刑法的意思决定。 3 ）刑法规范对公民的行为提出符合法秩序的义务要求，违反这些义务要求，将招致刑事制裁的 法律后果； 4 ）刑法规范为公民提供法安全的保障，只要根据刑法规范的禁令或者命令，不实施符合构成要 件的行为，就可以获得法律上的自由和安全。 （三）刑法的法律特征 1.刑法是公法 刑法适用的依据发生了该当构成要件的具有公共冲突性质的犯罪行为，适用的主体是掌握公共权力的国家， 国家动用刑罚权干涉和限制个人权利，具有公共反应性质（代表公众和社会整体、运用公权力、维护公共秩序）， 规范国家刑罚权行使的刑法具有公共性质，是为公法。 （注：公法——公权力与私权利的互动；公法法理的核心在于通过法律制约权力） 2.刑法是强行法 （1）刑法以国家刑罚权的行使为基础，具有绝对适用的效力，除告诉乃论之罪外，行为人或被害人无左右 或变更刑法适用之权利。 （2 ）六个例外 ①例外 1——告诉乃论 1）刑法的出现是私人报复让位于国家惩罚的结果。刑法的功能之一就是防止私人报复。人类对待 犯罪的反应历程如下：私人报复（血族复仇→以血还血、以牙还牙）→限制私人复仇、国家刑 罚权出现→国家垄断刑罚权→开放部分告诉乃论罪。 2 ）告诉乃论的政策考量：犯罪轻微、危害不大； 《刑法总论》复习笔记(梁根林)2010/09-2011/01 By Cougar. Zhang ——犯罪人、被害人关系亲密，被害人自主决定是否控诉有利于促进社区和谐； ——保护被害人名誉或利益。 ②例外2——被害人同意阻却犯罪： 1）性自决是法律所保护的利益，基于妇女的同意而与之发生性关系是为通奸，阻却犯罪； 2 ）基于受虐狂的请求鞭笞导致伤害结果的，不以犯罪论处。 3 ）基于被害人请求而予以杀死，不能阻却违法。助人自杀、安乐死以犯罪论处。 ③例外3——起诉便宜主义 1）原则：起诉法定主义。公诉机关基于职权与法律规定对符合构成要件的犯罪行为予以公诉，即 实行起诉法定主义或强制主义。 2 ）例外：起诉便宜主义。现代刑事诉讼容许实行起诉便宜主义，允许检察官裁量不起诉。