法基期末总结-复旦大学侯建.pdf

第一章．导论 阐述你对告密者案的分析意见 这类问题是二战以后德国的严重社会和法律问题，而如何处理这类问题， 正如同大家的争论一样，当时在德国学术界，甚至在西方法学界，人们的观点不 尽一致。例如英国法学家哈特和美国法学家富勒曾就这类问题展开激烈的讨论。 在中国，在文化大革命之后也有类似的情况。最高人民法院受命组成特别法 庭，审判林彪、江青反革命集团。而被审判者声称当时在文革中的行为是有毛主 席的指示、文革政策作为依据的。怎么办？ 对这个问题进行分析，存在两种不同的思路。 第一种可以笼统地称为“从前提出发的分析思路”。这种思路判断当时纳粹政 府的法律是否是有效的。这又可以分为两个取向：法律实证主义的和自然法学的。 前者坚持某种形式性的标准，认为恶法亦法。后者则援引更高级的标准。有这样 一些标准可供援引。 （1）一是判断该法是否符合更高级的法律 （比如自然法或 者更高级的正义准则），如果不符合，就宣布该法律无效，从而可以惩罚那些执 法者。（但是这个理由比较勉强，因为在现代社会，大家一般不承认有自然法的 存在。） （2）判断该法是否违反人类基本的、普遍的正义准则。人类社会有一 些普遍的、永恒的正义准则，这些准则不因时间的流失而变化，也不因地域的不 同而不同，比如尊重生命、善待他人、诚实信用、不滥用暴力等。每个成年人都 能够也应当能够认识到这些基本的正义准则，认识到不符合这些准则的法律的邪 恶性质；如果有谁明知一个恶法还去执行的话，应当受到惩罚。 这些更高级的标准都是实质性标准，即指向法律内容的标准。纳粹的法律可 能是根据当时法定的程序制定的，但是这样的法律在其实质内容上是邪恶的，是 践踏人类基本价值的，是极端漠视生命的，是明显的邪恶法律。对于这样的法律， 一个不抱偏见的。具有正常理智的人都能认识到它们的邪恶性质。 当然，要不要惩罚告密者，还要考量认识因素和实践因素。认识因素是指， 作为一个普通人，是否能够认识法律的邪恶性质。实践因素是指，即使能够认 识到法律的邪恶性质，是否有机会不去执行它。例如，如果一个人没有执行这种 法律的义务，或者虽然有执行法律的义务但是在某种情况下不执行也不会受到当 时上级的惩罚，但是他还去执行这种恶法，则应受到谴责。因为他已经主动站在 邪恶的立场一边了。这需要通过一定的证据来证明。 第二种思路可以笼统地称为从后果出发的分析思路。即，是否施加惩罚主要 取决于结果的利弊分析。首先 （1）比较惩罚和不惩罚告密者的利弊得失。如果 惩罚的好处大于不惩罚的好处，就予以惩罚。这要结合当时的具体情况来分析哪 一种好处大。其次 （2）如果惩罚的话，进一步地比较由谁去惩罚 （政府还是放 任民间去惩罚）、各种惩罚方式之间的利弊得失。哪一种惩罚措施的好处最多， 弊端最少，就选择哪一种惩罚措施。用中国特色的语言说，利弊主要涉及三个方 面的效果：法律效果、社会效果、政治效果。这也要结合当时的具体情况来分析。 1 这个问题涉及到司法领域中法律与道德的冲突，处理这个冲突又涉及到不同 的法律观。也就说具有不同法律观的人往往会有不同的解决问题的思路。一般说 来解决这类问题，会有上述两种思路。 当时，德国法院处理这类案件大多是采用第一种思路中的第二种理由。(普遍的 正义准则，兼顾认识因素和实践因素)我也认为第一种思路中的第二种理由较好。 虽然我们不承认自然法，但是仍然承认存在着一些道德公理。这种道德公理不仅 是每一个人应当遵守的，而且是每一个国家机关应当遵守的。 第二章．法的概念 一. “法律”一词的广义和狭义。  广义的法律，指的是国家机关以强制力保证实施的具有普遍约束力的行为 规范的总和。  狭义的法律，指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律 文件。 需要注意的是：狭义的法律是指全国人大或其常委会制定的除宪法之外的其 他规范性法律文件。广义的法律指法律的整体，也指这一整体所包括的任何一种 法律渊源：宪法、狭义的法律、行政法规、地方性法规、自治法规 （自治条例和 单行条例的学术概念）、军事法规、部门规章、地方政府规章、军事规章。 二．法律的特征 1.规范性：法律的规范性是指法律所具有的规定人们的行为模式并以此指引人 们行为的性质。 2.国家意志性：法律作为特殊的社会