8-中国法律思想史-第八讲--民法思想的继受与本土资源的发掘.ppt

第八讲 民法思想的继受与本土资源的发掘 内容概览 引例 末代皇帝离婚案 婉容皇后（右）与文绣皇妃 溥仪与婉容 引例解说 皇帝身份的特权心理与法律面前人人平等的矛盾。 彰显了身份等级之特殊性被人格平等之普遍性所取代的历史进程。 民事立法可以说是受传统法律文化、固有民事资源影响最深远、最全面的法律。 第一节 民法思想概述 “所有进步社会的运动，到目此为止，是一个从身份到契约的运动”——英国法律史大师梅因《古代法》 身份：个人对父权制家族的依附关系。在意身份关系为基础的社会里，身份是一种先赋的、固定不变的条件。人们一旦获得了某种身份，也就意味着他获得了与此种身份相适应的种种权利。 契约：民事主体自主地设立双方权利和义务的一种协议。在以契约为基础的社会中，个人通过签约为自己创设权利和义务。作为一种合意，其本质是平等、自由。 从身份到契约标志着个人不断从血缘家族束缚的身份状态中解放，进入到契约自由主宰的人格平等状态中。 中国民法近代化经历了从家族本位向权利本位逐步演变的发展过程。 宗祠，又称祠堂，古人供奉祖先牌位、祭祀先人、教导训诫子孙，实施家法的场所。 图为皖南绩溪胡氏祠堂，始建于宋。 祠堂也是家族身份社会的一种物化象征。 一、 西方近代民法思想的发展与变化 义务本位——权利本位——社会本位 （一）近代民法一词，渊源于罗马法之市民法 （二）1804年《法国民法典》是资本主义第一部民法典 私权神圣 契约自由 过错责任 （三）1900年《德国民法典》逐步向社会为本位转变 所有权相对 契约自由法定 无过错责任 二、中国民法近代化的历史动因 1.外部动因 （1）列强基于自身利益考虑实施的推动 （2）收回领事裁判权是政治动因 2.内部动因 （1）手工业和商业需要民商事法律调整和保护 （2）中国固有民法的局限性 第一，法律精神上，以家族为本位，忽视个人权利。 第二，形式上，规范散乱，未形成独立司法体系。 存在于礼制规范、宗法族规以及民间的民事习惯中 附属于刑事法并多以刑罚作为民事裁判手段 三、中国近代民事立法指导思想 （一）清末民事立法指导思想——以固守本土资源为主 《大清民律草案》 前三编以吸收、引进西方近代民事法律制度为主，体现以权利为本位的平等、平等等民法理念；后两编亲属法、继承法基本继承了传统民事法律制度，体现以家族本位为核心的身份等级观念。 缺乏鲜明统一的立法精神，甚至出现了两种互相对立的价值理念，导致法典在体系上、精神上的分裂。 （二）民国时期民事立法指导思想 1.北京民国政府的《民律草案》，基本采用社会本位 删除了男女不平等、对个人基本权利进行限制的条款。 2.南京国民政府的《民法典》以社会公共利益为本位 注重社会公益、弱势群体利益的保护，充分体现自由、平等、博爱的精神。 第二节 民法思想的本土发掘 引例：“义绝”之强制离婚 义绝是古代的一种强制离婚制度，夫妻原以义合，恩义断绝，即应离异。与“七出”的区别在于离婚权由国家掌握，与婚姻当事人的意志无关。 义绝是家族本位思想在婚姻法律中的一种体现。从近代权利本位看，实际上是国家公权力对婚姻家庭关系的强制介入。 浙江绍兴沈园中陆游和唐婉的《钗头凤》石刻，这首词反映了对封建社会包办婚姻制度的无奈和不满。 一、中国传统民法的定义和渊源 中国古代没有形成标准划分的法律部门，也没有大陆法传统“民事法典”的民法概念。 （一）定义：凡是具有规制、调整民事生活作用的规范、规则，均可称之为民法. （二）传统民法的渊源 1.直接渊源：民事制定法（薄弱） 2.间接渊源： （1）礼制规范 “世界最古老最完备之民事法规也” （2）家族法规 在家长、族长的统治下自行制定的对族人具有普遍约束力的行为规范，以宗族组织内部的强制力为保障。 （3）民事习惯 民间社会经过无数次的交往行为形成的在一定的范围内具有约束力的行为规范。 二、中国传统民法思想 （一）家族本位思想 1.个人意志、利益被家族所吸收 义绝离婚 嫡长制身份继承，为保持家族延续，派生出立嗣、兼祧（tiao）、归宗等一系列继承制度。 2.民事法律关系的主体往往是家长（甚至是族长），承担民事法律责任的主体则是家庭。 父债子还，家属承担无限责任 亲族先买权：对不动产的买卖，亲属、近邻享有优先购买权，维护亲属关系和宗族团结。 3.评价 积极：体现的团结协作、集体观念、强烈的道德和责任意识，利于实现社会的安定、增强社会凝聚力。 消极：重人伦轻个人、 重义务轻权利阻碍了对个人权利的尊重。 （二）均衡思想 1.财产的均衡是维系家族人际关系、社会稳定的更要手段。 老子：“天之道，损有余而补不足。” 孔子：“不患寡而患不均，不患贫而患不安。” 中人现象，契约中的