从物权思想和业主权益重新剖析《物业管理条例》.pdf

从物权思想和业主权益重新剖析《物业管理条例》 有些人在《条例》出台时就大呼“ 《条例》出台未获得一致喝彩” 而预计《条例》将是短命的，而我认为恰恰是《条例》综合了政府、 业主、物业管理企业等各方的利益，由于不是倾向于某一方利益的法 律，因此没有人“喝彩”是正常的，这就说明没有人因失去得太多而悲 伤，也没有人因得到太多而喝彩。 可能一个物业管理企业对公共区域的管理非常好，但是对业主委托出 租的物业却没有尽职尽责。这个时候，应该引导业主选择其他专项权 利委托人。但是，我们应该坚决反对相反的情况，即对业主单独付费 委托的事项办理得尽善尽美，而对公共利益的管理和服务却不到位， 这就是本末倒置了。 一、基本概念以及《物业管理条例》的出台过程 1、基本概念 世界从法律体系上，主要分为以法德为代表的“大陆法系”和以英美为 代表的“英美法系” （也有称“海洋法系”）。大陆法系是“成文法”，就 是一切法律要由立法机关（议会、全国人大）制定成条文后，按照立 法程序颁布生效;而英美法系是“判例法”，除了立法机关制定的法律 外，法官对某个新案件的判例，也可以成为可以参照的法律。简单说 就是法官可以立法。中国属于大陆法系，立法权在全国人大，最高人 民法院的司法解释也有法律的效力。 而行政法规和部门规章则规定:法人除受到法律的约束外，还要受到 政府行政管理部门规章的约束。比如发展商在房屋建设过程中要受到 规划部门、建委等多个部门规章的管理;物业管理企业主要受房地局 规章的管理和约束。但是行政规章是不具有强制力的，是可以就行政 行为提起行政诉讼的。而最终的司法判决是有强制力的裁定。 我国《物业管理条例》的立法基础是《物权法》，此部法律还在酝酿 起草当中。作为私有物权的房产，一般有两种形式存在: （1）完全单独拥有全部土地使用权和地面建筑物以及相关设施的独 立业主单独拥有权力;其物权的处分，在国家其他法律、法规的约束 下，由独立业主“说了算”。 （2）共同拥有土地和物业以及相关设施的多个业主共同拥有权力。 在一些立法体系中，把这种物权形式称为“建筑物区分所有权”。引用 法律专家解释这种所有权形式即为:物业中专有部分的所有权、共用 部分的持份权和业主共同利益组织（即业主大会）的成员权。因此， 此种物权处分则必须面对多个业主权力划分、行使的问题（据了解， 尽管在法律界对这种所有权形式还有各种学术争论，但是中国的《物 权法》中将引用这一物权形式概念。我们最终的行为，都将以成文的 法律条文为准。我们不是法律专家，我们只是理解和执行法律的自然 人和法人）。 2、条例出台及其意义 既然《条例》的上位法是《物权法》，那为什么在没有上位法的情况 下就出台了下位法呢？根据目前房地产的发展速度，市场、社会不允 许再等待了！其实，《条例》的立法工作早在4 年前就开始了（《物业 管理条例》是 1999 年 3 月在深圳成立立法小组，当时，建设部在 深圳召开第三次全国物业管理会议，与会代表当时提出此建议，引起 了大家的共鸣，建设部经请示国务院得到批准后成立了立法小组）， 说明政府有关部门还是看到了社会的发展对法律的需求。改革开放以 来，房地产业从政府的管理、实施转向政府依法管理、市场运作，走 过了将近20 年。特别是最近几年，物业管理纠纷日益增多，已经发 展到影响社会稳定的地步。因此，在没有《物权法》的情况下，将以 物权为基础的《物业管理条例》出台，也是不得已而为之。因此，《条 例》只能赋予业主“物业管理的权力” （后面详细讲解）。而其他权力， 只能在《物权法》中赋予。 《条例》（草案）于2002 年 10 月22 日授权《法制日报》全文刊登， 向社会公开征求意见。这是中国立法历史上第一次“开门立法”的尝 试。效果非常好: （1）普法:让百姓关注一部将和自己权力直接相关的法律。毕竟物业 管理目前主要是居住物业的管理，它关乎到“千家万户”的问题，搞不 好会引起社会的连锁反应。 （2）规范物业管理活动。物业管理是从居住类物业开始，即从房管 所改制开始。居住物业从房屋的国家所有，改为个人所有的过程，即 是业主变化的过程。原来国家财产的所有者（房产单位）和管理者（房 管部门）之间的上下级关系，将因《条例》而被业主和物业管理者之 间的委托服务关系所取代。而类似中央电视台大厦在内的各类写字楼 的管理，都是由产权人自我管理，自我处分的。无需任何法律调整所 谓的“关系”。只需要在管理过程中，对设备设施和政府管理的有关专 业项目（如水、电、暖、通、制冷、燃气等等）依照有关行政法规和 规定执行即可。《条例》彻底将业主和物业管理者的法律地位明确分 离