《劳动合同法》的立法体例.doc

. .. 《劳动合同法》的立法体例 黎建飞 中国人民大学法学院 教授 　　《劳动合同法》的制定对于强化对劳动者的保护、建立和谐稳定的劳动关系具有重要的意义。在立法中，既要对传统劳动关系的建立、履行、变更、消灭的过程进行规制，也要对新型劳动关系双方权利义务进行法律调整。 　　一、《劳动合同法》的调整范围 　　《劳动合同法》的调整范围在以《劳动法》的调整范围为基础上，还应当反映发展中的新用工形式。在我国从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司、个体经济组织及民办非企业单位都是劳动合同法调整的对象。国家机关、事业组织与社会团体在通过劳动合同或应实行劳动合同与其工作人员之间建立关系时也应当适用劳动合同法，包括实行企业化管理的事业组织和通过劳动合同(聘用合同)或应通过劳动合同与其工作人员建立关系的事业组织。 　　作为劳动合同另一方当事人的劳动者是达到法定年龄、具有劳动能力、独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人，同样是劳动合同法所调整的主体范围。具体包括：(1)与企业、个体经济组织和民办非企业单位之间形成劳动关系的劳动者;(2)国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员;(3)实行企业化管理的事业组织的非工勤人员;(4)其他通过劳动合同(包括聘用合同)与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。 　　二、劳动合同的新形式 　　劳动者就业方式的多样化，可以划分出多种形式的劳动合同，并由此决定了劳动合同的其他形式和特定内容。随着市场经济的健全和完善，在正规形式就业之外的其他就业形式日显重要。如临时工、季节工、劳务工、承包工、派遣工、自由职业者等。这类劳动合同有其与标准劳动合同不同之处：从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。 　　劳动合同当事人在名义与实质上是否统一，可以把劳动合同分为名义上的劳动合同和实质性的劳动合同。现实中会出现劳动合同当事人分离的现象，当劳动合同上名义上的用人单位与劳动关系中实际的用人单位一分为二时，便产生了所谓“派遣劳动”。劳动者与派遣型用人单位签订劳动合同，成为与之建立劳动合同关系的劳动者，根据需要被派往与该公司有劳务需求关系的实际用人单位去从事劳动。另一种情况是劳动者与雇用人订立劳动合同，为该雇用人提供劳动，而该雇用人又同时受雇于另外的雇用人，并与其所雇用的劳动者一同为这个“另外的雇用人”提供劳动。 　　与此相关的还有借用劳动合同，适用于借调单位急需使用的工人、管理人员或技术人员。由于借调合同由三方当事人签订，即借调单位、被借调单位和被借调职工;被借调职工在借调期间，属于借调单位的劳动者，但其与被借调单位的劳动关系保留，当借调合同终止后，被借调职工仍回被借调单位工作。尽管借调期间劳动者要接受实际用人者的指挥和监督，但由于其借调的前提是经与之有劳动合同关系的劳动者同意的，所以劳动关系仍存在于原劳动合同当事人之间，劳动者的工资请求权、合同终止权也只能对原雇主请求，但实际劳动力使用人应当承担为劳动者提供安全卫生的劳动条件的义务。 　　三、劳动合同的试用期 　　劳动合同的试用期是劳动者与生产资料组合的考察期，目的是使这两大要素实现最佳组合，取得最佳劳动效果。从而形成了劳动合同中的一种特有现象，即合同有效期已经开始，合同也已经履行，但在一个特定的期限内双方当事人都有可以相对自由地解除劳动合同，终止劳动关系。在此期间内，双方解除或者终止劳动关系的行为都无须承担在劳动合同有效期内的其他时间应当承担的某些责任。为了防止用人单位利用劳动合同的试用期条款损害劳动者的权益，劳动合同法应当明确规定劳动合同期限与试用期间的比例关系;根据不同性质的工作岗位对试用期的不同要求，规定特定工作岗位的试用期的最长时间;规定同一用人单位不得与同一劳动者多次约定试用期。 　　四、劳动合同的订立条件 　　劳动合同订立的条件包括用人单位和劳动者双方订立劳动合同的条件。作为用人单位一方的当事人多数是以法人的资格出现的。我国《民法通则》对法人资格有明确的规定，只有具备了这些条件，用人单位它才能在行使权利的同时履行其对等的义务。在劳动关系双方当事人之间，法人凭借其完备的主体资格，足够的财力物力在缔结劳动合同后能够依据合同们约定，为劳动者按时足额的支付报酬，为劳动