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法学探讨——律师审查BOT项目特许经营权协议若干要点评析 发布时间：2012-2-9? 阅读：214次 ?????????????????????????????? 王晓艳 ? ? BOT是英文Build—Operate—Transfer的缩写，即建造—运营—移交。由于BOT项目涉及政府的特许权，所以又称为政府特许权经营，是指政府将基础设施公共工程项目的特许经营权授予针对项目设立的项目公司，项目公司依托项目进行融资、建设，并在特许期内运营，以项目收益偿还贷款、获得回报，在特许经营期满时将项目设施无偿移交给政府的投资建设方式。 ? 特许经营权协议是项目所在地政府与项目公司对项目公司在融资、建设、运营、移交基础设施项目的各阶段权利和义务进行约定的法律文件，是 BOT项目实施的基础，签订一份完备的特许经营权协议对于整个BOT项目的顺利实施至为重要。目前建设部已经制订了城市供水、城市管道燃气、城市生活垃圾处理、城镇供热和城市污水处理等领域的特许经营协议示范文本，但其他许多领域的BOT项目由于缺乏示范文本的指导，仍有很大的协商空间，笔者结合我国现行的BOT相关规定对律师在审查特许经营权协议应注意的若干要点进行分析，以期帮助BOT项目参与各方在在签订特许经营权协议时防范风险。 ? 一、签约主体要正确 ? 特许权经营协议的性质是政府将基础设施的经营权授予投资人，由投资人进行投资建设和经营。一般情况下，由政府作为授予特许经营权的一方和投资方签订特许经营权协议，但根据《市政公用事业特许经营管理办法》第四条的规定，“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”政府也可授权市政公用事业主管部门和投资方签订特许经营权协议，在这种情况下，应当审查签约的政府部门是否得到政府的合法授权，并应将此授权的书面文件作为合同的附件，以确保协议的合法性。除了直辖市、市、县人民政府或其授权的行业主管部门以外，任何企业法人即使得到当地政府或行业主管部门的授权，也不能成为特许权经营协议的签约主体。 ? 二、审查项目的合法性 ? 项目的合法性是BOT项目得以实施的前提，要确认项目是否合法，应核对项目立项通过的审批文件其审批部门是否有法定审批权，其中利用外资的项目，应得到国家发改委、商务部等相关部门的批准，而内资的BOT项目则应根据投资规模以及用地规模向有审批权的政府或政府部门报批。此外，还应根据《招标投标法》、《国务院关于投资体制改革的决定》和《市政公用事业特许经营管理办法》的相关规定对项目的招标程序进行相应审查，以确保项目经过合法审批并通过合法有效的招标程序确定投资人。 ? 三、项目土地使用权的取得 ? 项目土地使用权的来源分为出让和划拨两种方式。根据《土地管理法》第五十四的规定，经县级以上人民政府批准，城市基础设施建设用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，可以划拨形式取得。如果项目用地是以划拨形式取得的，在利用项目用地进行抵押融资会牵涉到划拨用地的抵押问题，因此应当要求政府确认不以市政公用项目为由拒绝给予划拨用地的抵押登记，但项目公司在办理划拨土地使用权抵押登记前，应评估土地价值，抵押权人行使抵押权时应补缴土地出让金。如果政府不同意以划拨土地使用权进行融资抵押担保，双方应在特许权经营协议中约定，在项目特许期内任何时候，投资方决定将划拨土地使用权转变为出让土地使用权时，政府应当予以同意，在投资方支付相应费用并办理相关手续后，可以用于融资抵押，以保证投资方的融资需求。如果项目用地是以出让方式取得的，根据目前的土地政策，即使是工业用地也应当通过招标、拍卖或挂牌方式取得，并且未经政府事先书面同意，项目公司不得变更土地用途。如果项目用地涉及拆迁，还应当在特许权经营协议中对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定，以避免由于政府的征地拆迁延误导致BOT项目建设的延误给投资人造成的不利影响。 ? 四、关于特许经营期限的约定 ?（1）约定合理的特许经营期限 ? 投资方投资BOT项目是要在项目投资建设完成后通过一定期限的特许经营获取经营收益来收回投资成本、获得投资回报，因此特许经营期限的约定对于当地政府和投资方存在利益博弈，只有确定合理的期限才能保证双方利益的平衡。建议投资方在进行项目可行性研究时，对投资收益期限进行科学测算，以期在签订协议时，能够争取到有利的特许权经营期限。 ?（2）约定延长特许经营期限的情形 ?《市政公用事业特许经营管理办法》第十二条规定，“特许经营期限应当根据行业特点、规模、经营方式等因素确定，最长不得超过30年。”目前大多数特许经营权协议都在此限定范围内采用固定的特许经营期限，但由于特许经营期限都比较长，在特许经营期内可能发生各种情况而影响投