确认之诉的限缩及其路径的法学探讨.docx

确认之诉的限缩及其路径的法学探讨 口问题的提出 在我国民事诉讼法的权威教科书中，确认之诉与给付之诉、形成之诉并称为诉的三大类型。具体而 言，确认之诉是指原告要求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的诉讼。以权威教科书为代表的学界 通说往往还会强调以下内容：第一，确认之诉的对象（诉讼标的）仅限于法律关系，而不能是i般的申实。 第二，确认Z诉分为积极的确认之诉（确认法律关系存在）和消极的确认Z诉（确认法律关系不存在）。第三， 确认之诉的判决不具有给付内容，胜诉判决不产生执行力。 上述理论通说却无法解决司法实务中的部分闲惑，甚至可能遭遇质疑。首先，是否所有的法律关系都 可以作为确认之诉的对象？实务屮发生过确认鉴定结论无效、确认债权已过诉讼时效等诉请，如何从理论上 剖析此种诉讼的合法性？其次，确认之诉是否一定不能发生强制执行效力？不少实务法官认为，物权确认的 判决夭然需要执行，如果在确认物权归属后还耍再作出给付判决，那必然会造成司法资源的浪费，也会增 加当事人的诉累。第三，确认之诉与其他诉讼的关系是什么？例如，在债务人与第三人恶意串通订立合同转 移财产、损害债权人利益吋，债权人是否既可以根据合同法第74条提起撤销权之诉，乂可以根据合同法第 52条第2项提起确认合同无效之诉？ 要解决这些问题，既需要利用比较法的经验，从宏观层面探讨确认Z诉应冇的特征、功能，也需要结 合我国立法司法现状，从微观层面分析确认之诉实际的诉讼标的。本文将对此作出考察，同时尝试论证我 国司法实务屮确认Z诉较Z理论学说存在着膨胀，并己经产生了诸多风险，应予以严加限缩的命题，进而 根据冃前我国实务和研究现状，认为限缩确认之诉的具体路径应当是原则上只允许对特定的诉讼标的提起 确认之诉。 确认之诉的历史演进与具体特征 （一）确认之诉的历史演进 任何尺事诉讼都可以视为法院代表公权力机构对当爭人主张的法律关系或尺事权利的加持背书。因此, 确认之诉原本可以作为统摄-切诉讼的上位概念。然而，确认之诉却与给付之诉、形成之诉并列成为诉的 一种类型，这并非逻辑推理的结果，而是历史的自发演进。 欧陆法史中，现代意义上的确认之诉是十分晚近的产物。在古代日耳曼法中，诉讼程序只有两种，或 为要求损害赔偿或罚金的侵权行为Z诉，或为原告诉请将被告放逐法外的刑事诉讼。在后来的发展中，无 论罗马法中诉讼程序经过何种技术上的变迁，作为英核心义项的“一诉讼一规范”模式在洪流中却从未改变。 罗马法中的法定诉讼和程式诉讼都耍求原告严格地按照法定的诉权或人法官制定的程式进行诉讼，而法定 诉权和制定程式都是现代意义上的给付之诉的形式。抽象地确认各种法律关系的确认之诉明显与其具有互 斥性，无法找到踪迹。 宜至德国普通法时代的晚期，确认之诉才逐渐登上历史舞台。普鲁士法中存在的“起诉催告程序”可以 被视为确认之诉的雏形。1864年《普鲁士尺事争议诉讼程序草案》第224条中规定的不以权利侵害为前提 的诉讼，确定了以即刻确认的利益为要件的确认方式。1870年《北徳意志联邦民爭诉讼法草案》第179 条追随了这一点。此后徳国民事诉讼法第一草案第210条、第二草案第218条和第三草案第223条均保留 了这一规则，徳国1877年民事诉讼法典第231条正式对确认Z诉作出了明确规定。该条对大陆法系民事 诉讼法典的制定影响深远，被相关国家的民事诉讼法典广泛采用。大陆法系民事诉讼法学界的通说认为， 直到19世纪中晚期，确认之诉才成为一种被逐渐认可的诉的类型。且上述规定确认之诉的法律条文中，人 多都明确要求只有存在法律上的利益吋，才可以提起诉讼。因此，确认之诉从被写入大陆法系诉讼法典之 时起，就与确认利益对其的限缩紧密联系在一起。 英美法中虽然没冇类似大陆法系关于诉的类型的明确划分，但在20世纪上半叶也出现了与确认Z诉类 似的宣告判决制度(declaratory judgment)0美国宣告判决制度的奠基人，耶鲁大学法学院埃德温?波查德 (Edwin Borchard)考证发现，虽然此种制度的雏形可以在英国法中找到，但是英国法本身以及人量受英国 法影响的国家(包括?法国)等并没有承认宣告判决制度的正当性。他也是从对徳国法的比较研究中，认为有 必要建立宣告判决制度，为给付Z诉无法实现的功能提供补充。宣告判决制度的确立一波三折，直到1933 年，美国联邦最高法院才开始承认州法中宜告判决的合法性,1934年美国国会正式通过联邦宜告判决法， 这一制度方得以确立。1938年美国联邦民事诉讼规则也通过笫57条接纳了宣告判决。美国统一法律委员 会认为，宣告判决的目的是为当事人不确定(uncertainty and insecurity)的权利、状态和其他法律关系提供 解决纠纷和救济的可能。但美国法院在此后的司法实践中，常常在原告的适格性、争议的可司法性