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寻找商法学发展的足迹 ——关于2007年商法学研究的研究 王保树朱慈蕴+ 内容提要商法基本理论不仅包括商法总论，还应包括商法分论的基础部分。2007年商法学发展表明， 商法基本理论研究的新成果是商法学发展的重要标志，结合商事实践和商事审判运用多元的方法论认识商法 是拓宽商法学研究领域的必然趋势，在商法总论和分论的结合上把握商法是商法发展走向科学的保证。 关键词2007年商法总论 商法分论 方法论 商法学有两大任务，一是研究商法现象的发生、发展规律；二是研究商法学自身，即研究商法学的各 种观点、学说。本文通过对2007年商法学的主要研究成果的研究，寻找商法学的发展足迹，试图在实现 第二个任务上做点努力。当我们重读一年以来的商法学论文和重温全年的学术活动时，我们会发现 2007年的商法学的研究有以下明显的特点：第一，商法学作为一个学科正在向精细和全面的方向发展， 它不仅作为一个体系在被人们深入进行研究，即不仅在分论上也在总论上向纵深发展，而且在借鉴国外 学说的同时，已经在诸多方面形成着力说明和解决中国问题的理论。第二，一批年轻学者发表了一批有 份量的论文，他们的脱颖而出，无疑向中老年学者提出了挑战，将推动商法学向更高的水准发展。第三， 审判机关和教学理论部门的合作研究有了新的发展。第四，具有丰富内容的学术活动有力地推动了商 法的学科建设。 一、商法总论的研究 商法总论的研究与商法具体领域的研究相比，无疑更具有根本性的意义。因此，在已有较充分的商 法具体领域研究的基础上，人们越来越着力于商法总论的研究。并且，研究者的视角正在从主要借鉴国 外商法总论学说转移到主要抽象概括中国自己的商法现象。 (一)营业在商法上的地位 过去的一年里，人们对营业的研究有了新的进展。有人从资产的角度对营业进行了研究，认为营业 资产在商法上的地位举足轻重。作为商法上的重要基础概念，它是揭示商主体和商行为涵义的重要工 具；作为商法上的特殊财产形式，营业财产具有整体性和有机性特征，明显区别于传统民法上的单一财 产形式；作为特别商法现象，营业资产及转让具有特殊的成立要件和法律效力，不宜直接援用民法规则 调整营业资产及转让。①该项研究正确地指出了营业资产在商法上的定位和营业资产的特点，是很有 意义的。其实，商法学界也有较营业资产更广泛使用的一个概念，即营业，包括营业活动和作为资产的 营业。在这一意义上，可能更好地达到“揭示商主体和商行为涵义”的目的。首先，营业与商人制度密 切相关。在中国，无论工商个体户、个人独资企业、合伙企业、公司等，作为商人，都需要依法在工商行政 +王保树系清华大学法学院教授、博士生导师，中国法学会商法学研究会会长；朱慈蕴系清华大学法学院教授、博士生导师，中国法 学会商法学研究会副会长兼秘书长。 ①参见叶林：《营业资产法律制度研究》，载《甘肃政法学院学报》2007年第1期。 ’ 145 万方数据 中国法学 2008年第2期 管理部门登记获得营业资格。因此，取得营业资格，采用营业形式，是商人区别于其他从事商行为者的 重要表面特征。其次，营业与商行为有密切关系。营利性是商行为的特征，但仅以营利性不足以完全说 明和规定商行为。为了揭示商行为内涵，还必须借助“营业”。只要行为采用了营业形式(包括在营业 上发生的和为了营业发生的)，就视为商行为。再次，如上述研究者所述，营业当作为有组织的有机能的 财产时，还可以作为转让的标的，而与个别物的买卖不同。 ’(二)非营利法人从事商事活动 非营利法人可否从事商事活动?这是商法总论中的一个重要问题。我国法人分类是没有营利法人 与非营利法人之分的。依据民法通则规定，法人区分为企业法人、机关事业单位法人、社会团体法人。 由此，企业法人类似国外法上的营利法人，非企业法人则类似国外的非营利法人，包括机关事业单位法 人、社会团体法人。当然，理论讨论中使用“非营利法人”，在中国法律背景下人们也是可以理解的。一 项研究指出，非营利法人从事商事活动是一