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格式合同司法规制中的几个问题 高圣平 中国人民大学法学院 副教授 引 言　　 十九世纪中叶以来,自由经济制度蓬勃发展,资本的渐趋集中和 大规模生产的日益形成导致了产品的规格化和销售的系统化,举凡银 行、保险、运输、日用电器、公寓建筑等均不例外。为便捷交易、节 约成本,厂商均预计一定的合同条款,格式合同旋即大量流行。虽格式 合同之滥觞,乃经济发展之必然结果,但格式合同多为厂商单方拟制, 利欲之驱动常使之拟订诸多不合理条款,作合同上负担或危险的不合 理分配,使格式合同成为经济强者压迫经济弱者的工具。传统契约自 由原则受到重大冲击,曾被一美国学者称为“合同的死亡”[i]。“在 自由磋商自己提出的条件这样意义上的契约自由,对于现代社会来说, 就是一种虚构了。”[ii]“现代契约法的中心问题,已不是契约自由, 而是契约正义问题”[iii], “如何在契约自由体制下规律不合理的 交易条款,维护契约正义,使经济上之强者,不能假契约自由之名,压 倒弱者,是现代法律所应担负的任务。”[iv]　 在我国，无论就格式合同的数量而言，还是就格式合同内容的危 害性而言，用“严重”二字，应不为过。[v]以格式条款缔结合同并 规范合同内容,外表上,虽属符合契约自由之形式,但实质上,显已破 1 坏契约自由原则。此乃格式合同最大之弊端。格式合同乃现代社会不 可或缺之工具,其使用已属无可避免。如何规律格式条款即成为现代 合同法的一大课题。[vi]规制定式合同之方策不外:(1)立法规制;(2) 司法规制;(3)行政规制;(4)自律规制。[vii]其中，司法规制是指法 院依据法律之规定，对格式条款以裁判肯定或否定其效力的规制方 法。司法规制具有控制的终极性、公正性，在格式条款的规制中占据 重要地位。从各国法院实务看，法院分五个层次规制涉讼的格式合同： (1)是否为格式条款;(2)格式条款是否订入合同;(3)具有疑义条款之 解释;(4)格式条款内容之效力的认定;(5)条款未订入合同或无效时， 其法律效果如何。[viii]　本文就司法规律的思考历程展开，就格式 合同(条款)的界定、订立、解释、效力一陈绌见，以求教于同仁。　 一、格式条款的界定　 格式合同充斥商品社会，其应受规制乃不争之事实，但如何界定 格式合同(条款)?　 (一) 格式条款的形式与实质 (二) 我国《合同法》第39 条第2 款规定：“格式条款是当事人为了 重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”这为 我们提供了两方面的思考路径。 2 1.就其形式而言，规格化、定型化是“格式条款”一语的题中之 义和应有内涵。规格化和定型化的合同条款，由一方当事人单方提出， 其目的在于以此条款与多数相对人缔约，此两点曾被我国台湾著名学 者王泽鉴教授定为格式合同(条款)的两大特征[ix]，亦被台湾立法所 采。[x]但我国著名学者王利明教授对此有不同看法。他认为，格式 条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在“重复使用”，重复 使用旨在说明“预先拟定”的目的，只是其经济职能，而不是其法律 特征。[xi]本文作者认为，辩明此点在实务中至为重要，主张某条款 为格式条款并应受《合同法》之特别规制者，对该条款为格式条款应 负举证责任，如若认同“重复使用”为格式条款之特征或构成要件， 则应证明该条款已被重复使用的事实，这不仅对举证人过于苛刻，也 不利于解决个别特例。[xii]本文作者认为，规格化、定型化是格式 条款在形式上的特征，至于该条款是否已经重复使用，则非所问。但 “重复使用”作为“预先拟定”的目的，虽不是格式条款的特征，在 格式条款的定义中出现，未尝不可，因为这样较能反映格式条款的功 能——降低缔约成本。　 格式条款是否载于书面，学者间见解不一。英美等国学者因其合 同法重合同形式多采书面主义。[xiii]台湾学者和大陆学者多主张， 格式条款虽多以书面为主，但概念上不以此为必要。“就其形式而言， 有的与契约结合在一起，有的成为单独文件。就其范围而言，有的印 成细密文件，长达数页;有的则以粗体字或毛笔字书写，悬挂于营业 场所。”[x