第二章合同基本原理.pdf

2.合同基本原理 2.1合同法律制度 2.2合同法律基础 2.3合同关系和合同体系 2.4违反合同的责任 2.5合同争议的解决 2.1合同法律制度 一、担保制度 （一）概念：当事人根据法律规定，经双方约 定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的 法律制度。 《担保法》——调整债务人、担保人与债权人之 间的民事关系的法律（1995年10月1 日起施 行） （二）分类 1.人的担保  定义：第三人以自己的财产和信用为他人 债务提供的担保。 种类：保证担保、银行担保 特征：设定简单、适用广泛 2.物的担保  定义：由自然人或法人以自身的财产为 自己或他人的债务提供的担保。 种类：抵押、质押、留置 权利的实现：以物折价、拍卖或变卖财 物所得价款受偿。 特征：担保的标的为特定物，担保作用 最强 3.金钱担保  定义：双方约定一方预先给付对方一定数 额的金钱作为债权的担保。 种类：定金 特征：数额有限，担保作用最弱 （三）担保的方式（五种） 1.保证（最常用） 概念：是指保证人和债权人约定，当债务 人不履行债务时，保证人按照约定履行债 务或者承担责任的行为。（《担保法》第6 条） 三方法律关系 保证人（《担保法》第7-10条） 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或 公民。 不能做保证人的三种情况 • 国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济 组织贷款进行转贷的除外。 • 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团 体 • 企业法人的分支机构、职能部门（分支机构有法人书面授 权的，可以在授权范围内提供保证）  保证方式 按担保责任分 1）一般保证：当债务人不履行债务时，由保 证人承担保证责任。 2 ）连带保证：保证人与债务人对债务承担连 带责任。 保证方式由当事人在合同中约定，如 果在合同中未约定或约定不明确，按连带 保证方式  两种保证方式的区别 1）承担责任的具体作法不同 一般：在债务人不履行债务时，保证人代为 履行 连带：债权人可以向债务人求偿，也可以向 保证人求偿，无论选择谁都无权拒绝 2 ）先诉抗辩权 一般：保证人享有先诉抗辩权，可以要求债 权人先就债务人的财产诉请强制执行而拒 绝清偿。 连带：保证人不享有先诉抗辩权，不能以债 权人是否催告债务人作为是否履行保证义 务的抗辩理由。 连带保证担保力度较强，对债权人有利 按担保主体分 1）银行担保 2 ）担保公司担保 3 ）同业担保 4 ）母公司担保（母公司为子公司担保） 5）联合担保（两家或两家以上担保人联合）  保证合同 1）被保证的主债权种类、数额 2 ）债务人履行债务的期限 3 ）保证的方式 4 ）保证担保的范围（主债权及利息、违约金、赔偿 金和实现债权的费用；或者全部债务） 5）保证的期间（由当事人双方约定；未约定按主债 务履行期间届满之日起六个月） 6 ）担保费用（被担保人向担保人支付） 7 ）其他事项 2.抵押 概念：债务人或第三人不转移对抵押财产的 占有，将该财产作为债权的担保。 主体：（债务人或第三人）抵押人 （债权人）抵押权人 客体：抵押物 抵押财产 1）可以抵押的财产—— 《担保法》34条 2 ）不可以抵押的财产—— 《担保法》37条  第三十四条下列财产可以抵押： （一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物； （二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； （三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和 其他地上定着物； （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具 和其他财产； （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒 沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； （六）依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。  第三十七条下列财产不得抵押： （一）土地所有权： （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地