专题二国际法的渊源..pptx

专题二 国际法的渊源 ;目 录;一、国际法渊源的概述;《国际法院规约》第38条第1款历来被认为是对国际法渊源的权威解释。该条款如下： 一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用： (1)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。 (2）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。 (3)一般法律原则为文明各国所承认者。 (4)在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。;由上述条款可以看出，国际法规范的形式主要有：国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例及各国权威最高之公法学家学说。 但其中能够作为国际法渊源的是国际条约、国际习惯和一般法律原则，而法院的司法判决和法学家的学说本身并不是国际法的渊源，只是被国际法院作为确立法律准则的辅助手段。;1、国际条约;1、国际条约 ;1、国际条约;;约定必须信守原则;条约对于第三国无损益原则;2、国际习惯;2、国际习惯 ;当地习惯问题及一贯反对原则;3、国际条约与国际习惯的关系;3、国际条约与国际习惯的关系;3、国际条约与国际习惯的关系;3、国际条约与国际习惯的关系;3、国际条约与国际习惯的关系; 自 19 世纪以后，许多国际习惯规则已经编纂在国际条约之中，而形成了国际条约中的规则。国际习惯规则有成文规则的趋势，但是国际习惯规则还是大量存在，并不断出现新的习惯规则。总之，国际法渊源实际上就是承载对有关国家具法律约束力之国家法规则的“载体”，其中国际条约是最为明确地表达有关国家创设对彼此间有约束力法律规则的一种明示协议，因而其被视为是国际法最主要、最重要的渊源。国际习惯是通过有关国家间的一致行为所表达出来的创设对彼此间有约束力法律规则的一种默示协议，因而其也被视为国际法的主要渊源之一。 因此，国际条约和国际习惯作为国际法渊源的重要组成部分，二者相互补充，各自发挥其调节国际关系的作用。 ;;3、国际条约与国际习惯的关系;;;4、一般法律原则; 各国学者对一般法律原则产生了几种不同的见解。 第一，认为一般法律原则也就是国际法的一般原则或基本原则，前苏联法系多持此说。其实，国际法的一般原则或基本原则已寓于国际条约和国际习惯之中了，不可能再有另一种“一般法律原则”； 第二，认为一般法律原则来自“一般法律意识”，这个抽象的说法代表了背后自然法学派的观点。事实上，在以各种不同社会政治经济制度的主权国家为成员的国际社会里，不可能产生“一般法律意识”，而在这抽象的“一般法律意识”中也不可能引伸出国际法的原则和规则； 第三，认为“一般法律原则”是各个法律体系的共有的原则，尽管各国法律体系有很大不同，但毕竟还有一些共同的原则如时效、善意、定案禁止翻供等原则，而这些原则在各国法律体系中都是采用的。 因此，把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则是可以接受的观点。; 对于一般法律原则，各国法律体系虽然都承认一些通行的规则，例如刑事诉讼法上的无罪推定原则、公司法上的有限责任原则、刑法上的罪刑法定原则等，但是其概念的具体含义可能会有所差别，概念的外延也会有所不同。 正如李浩培先生在讨论禁止反言规则在国际法上的地位时指出的，“这个原则只是从各国国内法中所得出的共同原则，而不可能包含其细节”。;4、一般法律原则;5、司法判例、法学家学说及国家单方行为; 司法判例，在国际法上主要是指国际法院本身的判决，也涵盖常设仲裁法院、各种临时国际法庭、国际仲裁庭、国际委员会的裁判和决定，而不包括任何国家国内法院的判例。 例如，“司法判例”可以是国际法院、联合国海洋法法庭、前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭等国际司法机构的判决。 国际司法判决虽然不直接表现为国际法，但是，却有助于国际法的原则、规则和制度的确定，甚至有助于国际法的发展。在这个意义上，国际司法判决可以说是国际法的辅助渊源。 国际法既然接受司法判例作为辅助渊源，是否意味着国际法是判例法，或者说国际审判机关如国际法院会像普通法国家的法院那样受到“遵循先例原则”的约束吗?;对于这个问题（国际法院判例），《国际法院规约》第59条规定:“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。”据此规定，国际法院判决只对案件当事国和本案有拘束力，而对于后来案件没有拘束力，这样使国际法院判决不具有创设法律的功能，因此排除英美法系“遵循先例”。 ;国内法院判例：国内法院是一个国家内部司法机构，其判决不能表现为国际法。但是国内法院判决通过两种方式对国际法产生影响：一是从不同国内法院判决，可以看出不同国家法院在适用、解释国际法上的态度，这些蕴含证据价值的国内法院判决有利于新的国际法规则的产生。二是国内法院判决可能是新的国际习惯法出现的地方。特别是如果许多国内法院判决表现出对于国际法的