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论国际合同中当事人意思自治的限度 许庆坤 山东大学法学院 副教授 关键词: 当事人意思自治 弱者保护 直接适用的法 内容提要: 当事人意思自治限度的缺席是我国合同冲突法的重 大缺陷之一。欧美冲突法理论和立法已经逐渐废弃“实质性联系”标 准和“善意、合法”要求，而弱者保护原则和“直接适用的法”制度 也成为针对意思自治的新型限制措施。我国正在起草的《涉外民事关 系法律适用法》应根据冲突法和意思自治原则的本质要求以及我国对 外交往中的迫切需要，采纳弱者保护原则和“直接适用的法”制度。 在经济全球化的今天，国际合同中的意思自治原则获得各国普遍 认同， [1]成为国际私法趋同化的典型范例之一。但是，意思自治“原 则”获得普遍认可并不意味着具体“规则”的同一。其实，当事人意 思自治作为“原则”早在19 世纪下半叶就已经在各国立法和司法中 普遍确立， [2]当今各国立法的差异和特色不是体现于是否承认当事 人意思自治，而是体现于在多大程度和范围内限制当事人意思自治。 近半个世纪以来，欧美主要国家对于国际合同中意思自治限度的立法 呈现出看似相反的两种趋势：对普通合同放松约束，而对特殊合同加 强管制。 1 我国许多国际私法学者依然沉醉在意思自治原则的“自治”一 面;对意思自治的限度稍有论及者，则大多纠缠于逐渐被废弃的传统 限度。 [3]理论的片面导致立法的明显缺陷，我国的意思自治原则堪 称世界上最少限制和最为彻底的之一。 [4]与此形成鲜明对比的是， 欧美诸多国家通过适时调整意思自治的限度而最大限度地保护了本 国利益。 [5] 当前，我国建国后第一部国际私法单行法——《涉外民事关系法 律适用法》正在起草之中， [6]而作为单行法起草基础的《民法(草 案)》第 9 编依然沿袭了这一缺陷。 [7]强调意思自治原则的限度并 用其指导我国的立法，对保护国际交往中我国当事人的正当利益和社 会公共利益都十分必要而迫切。 本文首先论证当事人意思自治的传统限度，指明有些措施已经逐 渐被废而不用;然后介绍晚近意思自治限度的新发展;最后论证我国 立法采用意思自治限度的必要性和具体路径。 一、意思自治的传统限度 [8] 安特玛(Yntema)教授在20世纪50年代曾将意思自治的限度归纳 为九项之多。 [9]当时无争议的五项限度至今仍获得普遍认可，而对 于当时存在争议的三个问题即采用分割方法、选择适用国内强行法、 合同准据法的效力，如今欧美学界已经达成共识， [10]在我们国内 学界也不存在大的争议。至于“实质性联系”标准和与之相关的“善 2 意和合法”要求，欧美学界的观点趋于一致，晚近立法亦随之逐步废 弃这两种限度，而在国内学界尚有模糊认识，因此下文集中论述这两 种传统限度。 (一)合同或交易与当事人选择的法律之间存在“实质性联系” “实质性联系”标准在 20 世纪中叶以前得到了欧美主要国家和 大多数学者的广泛支持。 [11]但在该标准风靡理论和实务界时，沃 尔夫(Wolff)就明智地主张，允许自由选择任何法律有利于促进跨国 商业交往，借“实质性联系”标准限制法律选择往往效果不佳，单单 同其他国际合同的经济联系便足以使一份合同具有适用他国法的合 理性。 [12]拉贝尔(Rabel)发现，赖特(Wright)法官在1939 年“维 他食品案”中认可了住所分别在纽芬兰和纽约的当事人选择与合同 没有任何联系的英国法;不仅该案如此，一份依据英国商业惯例签订 的合同选择适用英国法，即使合同与英国法毫无关联，这种法律选择 通常不会为英国法院所拒绝，英国法院自身并没有遵循“实质性联 系”标准。拉贝尔还深刻地指出，“实质性联系”标准的目的是为了 防止法律规避，但这一目的理应通过法律规避制度来实现，而且后者 本身也意义不大。 [13]诺斯(North)的研究结论证实了拉贝尔的结 论，诺斯发现，在英国“其实不存在这种公开判例，仅仅因为缺乏(实 质性)联系法院就否定了当事人的选择。” [14] “实质性联系”标准看似合理，其实并无必要。立法者采用意思 自治原则的目的是赋予当事人选择法律的自由权，具