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代位权立法完善研究 摘要:本文认为在我国未来民法典的制定时，应将代位权制度置于“债编总则”中“债的效力”一节，下设“债的保全”分节，内含债权人代位权和债权人撤销权等债权保全内容。同时可以解决我国现行法上代位权制度仅在合同法范畴适用以及仅因合同关系而发生的金钱债权为限等一系列局限性，使代位权制度的体系与债的担保制度处于并列关系和同等地位。 关键词:制度构造;立法;代位权;到期债权 一、合理扩充可供代位的客体范围 我国现行法上代位权制度的客体范围，从《合同法》第73条的“到期债权”到《合同法解释(一)》第13条又将“非专属于债务人自身的债权”进一步限缩为“具有金钱给付内容的到期债权”，这虽与我国目前代位权制度优先受偿原则的归属效果是相协调一致。但现行的司法解释限缩为钱债范围超出立法权限，其合理性值得商榷，一是极大地限制代位权人的积极性和可能性。过窄的客体范围，不能保证交易的动态安全，无法给交易人以合理的信赖利益和安全感，会大大降低债权保全措施和财富流动的效率;其次，传统代位权行使的客体范围自然有其存在的合理性，随意限缩客体范围，对于市场交易的调整会起限制和束缚作用，并且当今市场交易并非都以钱债方式，第三，这种限缩促使当事人趋利避害，不采取以钱债交易方式，从而规避受代位权的追究机会。重新审视传统代位权制度，其客体范围在其他大陆法系国家，已有洋洋百年的历史沉淀，历史的前进并未使该制度的行使范围有所变化，可见，限缩代位权客体范围，相信这不是立法者的初衷。 二、增加代位权行使的方式:允许以非讼方式行使 对于代位权行使的方式，回顾前文所述，与其他民事权利一样，传统民法代位权并无特别之处，对于其他民事权利的行使，法律并未明确限定以诉讼方式行使，而传统民法代位权的行使的方式也允许以两种方式:即诉讼方式和非讼方式。诉讼方式及裁判方式，非讼方式及迳行方式。对于是否允许非讼方式行使代位权，有学者持否定意见，认为裁判方式可以保证各债权人之间因行使代位权所得财产利益的平均分配;同时防止债权人滥用代位权或为了自己利益而随意处分债务人权利。更能有效防止代位权人与其他未行使代位权的债权人、债务人和次债务人产生的各种不必要的纠纷。笔者对此持肯定意见，亦即应该允许以非讼方式行使代位权。把代位权限定于以诉讼方式行使弊大利小，因为它剥夺债权人理性选择纠纷解决模式的权利，增大当事人诉讼成本，浪费司法资源，激化当事人之间矛盾，对培植和谐稳定的社会经济秩序带来诸多不利因素。倘若允许以非讼方式行使代位权，则更符合代位权增大的价值目标的实现。 三、构成要件的立法完善研究 (一)去除“合法性”要件，改为只须“债权债务存在”之要件我国《合同法解释(一)》第11条第1款规定债权人对债务人的债权需合法，而传统代位权构成要件并未作此要求，这是因为代位权是债权人代行债务人的权利，所以代位者与被代位者必须有债权债务关系存在，否则谈不上有代位权可言。至于主、次债权存在的先后对代位权行使没有影响。而我国代位权规定合法性要件，这在代位权的在程序实务运行过程中容易被误解为“未审先判”违反民诉程序之嫌，例如，有实务者认为，“这里所谓的合法是显而易见的，是人民法院在受案时就能判断出的，而不是经过的审理程序以后的最终定性出的“合法”。因为债权是否合法，债权人在行使代位权时实践中很难判断和认定，需要人民法院在受理代位权诉讼之后进行实体审理才能加以判断和确认。如合同因违法无效或可撤销的法律后果是，合同权利一方有权要求对方返还财产、折价补偿或赔偿损失，合同权利人权利确认需得人民法院审理裁判才能明确。又如，当事人对本属于一个合法债权有异议，则也需要以诉讼程序加以定性，而诉讼程序须经过一审、二审，甚至再审才能生效是否为合法债权，而一旦确定，债权人可能会丧失行使代位权的机会，即使不丧失的情形下，债权人的代位诉讼仍还要经过一审、二审甚至再审，造成当事人诉讼成本之巨大，诉讼周期之漫长。可见，将合法要件作为代位权行使的条件存在很多问题。债权合法性与否，人民法院应该在代位诉讼后进行实体上审理裁判，对于非法债权的，人民法院应作实体判决驳回债权人的诉讼请求，立案之前就先审查债权人的债权是否合法，来作为债权人起诉的条件，对债权人实属不公，事实上债权人只要提供是否与债务人存在债权债务关系即可符合代位权行使的条件，合法要件应是代位权诉讼的实体要件而非程序要件。所以，笔者建议对代位权构成要件中的合法要件删除，继而将该要件变更为只须债权人与债务人存在债权债务关系即可行使代位权。(二)允许债务人因客观因素未行使债权，债权人亦可行使代位权我国《合同法》第73条规定代位权行使的前提是“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害”，《合同法解释(一)》第十三条认为的“债务人怠于行使……是指债务人不履行其对债务人的到期债务”这是表明债务人“不行使”