刑法学与刑事诉讼法学研究的互动.doc

刑法学与刑事诉讼法学研究的互动 当前对刑事诉讼法的研究，由于多方面的原因跟刑 法走了一条即接近又有一些区别的路。因为刑事诉讼 法跟司法体制关系太密切了，现在涉及到的法院、检 察院、公安、律师制度，还有监察体制改革，都与刑 事诉讼程序密切相关。由于刑事诉讼法的研究涉及到 大量不确定的改革及其试点效果，所以最近十年来， 法教义学这种研究方法运用比较少，对策法学几乎成 了刑事诉讼法研究的主要模式。刑事诉讼法学者写文 章，一般是谈问题，问题完了以后谈对策，再谈改进 的思路，这种东西充斥着诉讼法学的论文。当然，我 认为这并不是说一种理想的状态，因为在这样研究的 态势下，我们的研究只有对制度建构的设想，缺少理 论的总结和提炼。随着我国各方面改革的推进，当我 们有了一个比较稳定的刑事诉讼法法典的时候，刑事 诉讼法的研究才有可能走向刑法今天的法教义学。 昨天我在读到储老师的几篇论文和他的专著的时 候，感觉到刑法、刑事诉讼法乃至广义的刑事法学， 储老师几个重大的思想给我们启发良多。原来在做这 种跟犯罪、程序、证据打交道的学科，我们也可以提 炼出思想。我特别喜欢引用储老师“严而不厉”的思 想。这是一个刑事政策的表达，但是这个表达却包含 了丰富的思想内容，要想做到严而不厉，没必要通过 过于严峻的刑罚，但是法网必须严。这么多年来我国 刑法的发展变革，引进的很多条款，受到英美法的影 响比较大。比如储老师最早提出的持有型犯罪，这个 概念在作为与不作为之外，成为第三种犯罪行为的形 态。我们认真看一看美国和英国，它的持有型犯罪， 跟推定机制密切相关。举例来说，一个人在街上走， 警察抓住他发现身上有毒品，直接就持有毒品，不需 要证明了。你辩解说不知道，那就推定你知道，你承 担证明明知，你来证明你不知道。所以证明责任机制 就把这个问题完全解决掉了。然而，多年来我们主客 观相统一的原则，要求每个案件都得明知，但是实践 中公检法机关证明明知比登天都难，如果犯罪嫌疑人 不说话，怎么证明明知？当然有人会说可以客观推断， 但是在基层更多的可能是依赖于口供。 储老师还有一个思想，刚才陈兴良老师概括的非常 好，我不再重复。他特别强调两头抓，一头来自犯罪 现象，一头来自刑法对犯罪的惩罚活动。我受他的启 发，除了看两头以外，还得看中间的过程，我们整个 刑事诉讼法就是研究这个过程。两头，一头犯罪学研 究，一头行刑学、监狱学研究。刑法更多的是研究法 律适用，刑事诉讼法研究的是事实认定，事实认定可 以说这是刑事诉讼法跟刑法在研究对象上的一种分 工。事实认定的过程可不单纯是一个工具和手段，还 有许多规则，像现在的非法证据排除规则，越来越受 重视，司法解释也越来越多。在一定程度上，如果一 个案件的事实被非法证据规则给排除掉了，最后不能 认定的话，就意味着这个案件还来不及刑法适用就终 止了，事实认定成为隔离带防火墙。刑事诉讼法这几 年的发展表明，刑事诉讼具有独立的品格，能够阻止 一个诉讼活动继续进行，因为违反法律程序宣告无效， 可能导致这个案件没法走到尽头，连适用刑法那一刻 都到不了，中间就得终止了。 我受储老师的启发，感觉到我们在做刑事诉讼法研 究的时候，一些具体的问题总是多学科交叉，光靠一 个学科解决不了。下面这几个刑事诉讼法的前沿课题， 需要刑法理论、刑法资源来支持。 第一，涉案财物的追缴。在我国现有的刑罚体系中， 不管是主刑还是附加刑，我们的财产刑只有两个，罚 金和没收财产。涉案财物在刑法中没有明确的规定， 目前主要有三种，一是违法犯罪所得及孳息，二是犯 罪工具，三是违禁品。如果在刑法上没有涉案财物的 地位，它不是刑罚，那应该是什么呢？现在有人写文 章说是保安处分，是为了剥夺犯罪分子再犯罪的能力 的一种手段，还有的人从民法和行政法的角度说是国 家资本，犯罪人犯了罪欠了国家的债，国家把它讨回 来。 在刑法上对涉案财物没有解释清楚的时候，涉案财 物的追缴程序怎么构建就成了一个严重的问题。2012 年刑事诉讼法修改，把犯罪嫌疑人、被告人死亡和逃 匿案件的违法所得纳入司法途径，进行了司法化，这 是一个重大进步。但现在难题是犯罪嫌疑人在案的案 件，他没有死亡也没有在逃，涉案财物的追缴，如何 纳入诉讼程序？如果不解决涉案财物追缴的性质、功 能定位，谈何建立一套程序？如果我们从另外一个角 度，凡是对公民财产自由的剥夺，不管是什么名义， 都要纳入审查程序，都要给予辩护的机会，这里就有 很多理论问题都出现了。你比如说，有第三人出来说 这个财物是他的，是借给犯罪嫌疑人的，东西暂时存 在那儿了，而公安机关把它当做涉案财物拍卖了，这 个时候第三人出现在国家打击犯罪面前，国家是原告， 被告人是被告，第三人该是什么地位？我在一篇文章 里提出一个概念，刑事诉讼里面要不要出现一个第三 人权。当国家追究犯罪的时候，