刑法介入“傍名牌”相关探讨.doc

刑法介入“傍名牌”相关探讨 刑法介入“傍名牌”相关探讨 “傍名牌”并非一切仿冒、克隆“名牌”违法行为的 泛指，而有其特定内涵即一定形式的非法商标商号化使用， 特指境内一些不法分子利用我国与外国及地区登记注册法 律制度的差异，将企业的知名注册商标到境外（主要到香 港）注册成公司，然后回到境内直接生产销售同类产品， 或以“授权生产”、“委托加工”、“监 制”等形式，许可他人在同类产品上使用其在境外注 册的企业名称，引起消费者误认误购，造成市场混淆的行 为。［1］目前，法院对“傍名牌” 一般作为商标侵权案件处 理，对“傍名牌”者的处罚也限于责令停产停售、赔偿损 失、赔礼道歉；而对“被傍”企业要求“傍名牌”者停止 在其企业名称中使用所傍“名牌”字样的诉讼请求则出于 诸种原因只能驳回。 以浙江省高级人民法院XX年12月12日审结的浙江 “报喜鸟”诉香港“报喜鸟” 一案为例。［2］本案中被告黄 锦楼、黄小琴在香港注册和报喜鸟集团驰名商品“报喜鸟’ 服饰同名的“香港报喜鸟股份有限公司”，再授权浙江乐清 大东方制衣有限公司生产、销售香港报喜鸟公司的注册商 标为“德派”的西服，在西服的外套、商标吊扣、商标挂 牌上标印，突出“香港报喜鸟”字样，并在各地开设“香 港报喜鸟”专卖店销售“德派”西服。此案经浙江省高级 人民法院二审审结，最终判决香港报喜鸟公司立即停止授 权大东方公司使用其企业名称；大东方公司立即停止生产 销售标有“报喜鸟”文字的服装及授权他人开设香港报喜 鸟“德派”西服专卖店，并销毁其库存的香港报喜鸟“德 派”西服；香港报喜鸟公司和大东方公司向原告报喜鸟集 团赔偿损失并登报道歉。驳回原告要求被告香港报喜鸟公 司停止在企业名称中使用“报喜鸟”字号的诉讼请求。 “治标不治本、斩草不除根”的司法处理现状使大量 同类“傍名牌”案件反复出现。［3］由“被傍”企业按民事 诉讼程序对“傍名牌”者提出侵权之诉要求赔偿，法院 “不告不理”；或由工商行政管理部门查获一起处理一起， 打击效果都很成问题。侵权方实施侵权行为需要负担的侵 权风险远低于侵权收益，成为“傍名牌”行为屡禁不绝的 根源。要刹住“傍名牌”歪风，应对的思路主要是以下两 条：一是加强我国大陆和境外其他地区（主要是香港）在 商标和商号立法、司法、行政等方面的信息交流与合作， 在出现商标被盗用情况下通过区域协调和司法合作取消 “傍名牌”者的合法企业名称使用权。这是一个需要假以 时日以待完善的过程；二是必要情况下的刑法介入，对 “傍名牌”者施以刑事制裁。本文主要就第二点对策的合 理性及可行性展开论证。 一、“傍名牌”刑法介入的现实依据 持“傍名牌”行为不构成犯罪者的主要理由是刑法应 该慎用，刑法没有必要介入本应由民商、行政法律调整的 经济领域。但他们对以下的行为似乎熟视无睹：“傍名牌” 打假天天打，却越打越多。［4］这只能说明其他法律对规制 此类行为确己无能为力，而如果此时作为最后防线的刑法 不挺身而出，对“傍名牌”者打击“皮痛肉不痛”的处理 现状不加改变，此种侵权行为将无法遏制。刑法介入“傍 名牌”行为，根据在于该行为己严重侵害社会利益，具有 严重社会危害性，因而具有刑法可罚性。刑法介入“傍名 牌”行为基于以下四点理由： （一）“傍名牌”行为的严重社会危害性是刑法介入的 根本依据。首先，这一行为严重损害了名牌所有者的合法 权利。一个企业创名牌，短则数年长则需数十年之功，而 一旦被假冒、仿冒，则极可能短期内品牌被搞垮，市场被 挤占，数十年之功毁于一旦。其次，这一行为严重损害了 消费者的合法权益，“傍名牌”产品易出现质量问题造成人 身伤害和财产损失，而消费者却索赔无门，合法权益得不 到有效保护。再次，这一行为严重扰乱了市场经济秩序， 破坏了公平竞争的市场环境，整体上对公平有序的社会主 义市场经济秩序造成危害。 （二） 将“傍名牌”行为犯罪化，另一个重要考虑就 是借重于刑法所具有的特殊预防和一般预防相济的警示效 果。把具备构成要件要求的“傍名牌”行为认定为犯罪处 理，可以使其他“傍名牌”者对这一行为法律惩处的严厉 性有更深刻而直观的感知。而如果仅靠民商、行政法规调 整，各地工商行政机关对这种制造出售假名牌的案件逐个 认定，逐个打击，效力低下，却屡禁不绝。“傍名牌”行为 的犯罪化将使“售假者被连续行政处罚12次反而愈挫愈勇 的行为”、假名牌“在浙江遭禁，广州却仍在销售的行为” 有望禁绝。 （三） “傍名牌”行为犯罪化和轻刑化趋势并不相左。 经济犯罪中应限制重刑化而非限制犯罪化，相反和其他竭 力推进轻刑化的国家相比，我国在知识产权范围内犯罪化 的范围是很小的。以假冒注册商标罪的立法规定做比较， 我国大陆刑法中的假冒注册商标罪的客观行为样态最少， 外延也最狭窄。［5］这种状况不仅反映出我国假冒注册商标 刑事