故意认定之理论和实务.PDF

故意認定之理論與實務 81 故意認定之理論與實務＊ — 以殺人與傷害故意之區分難題為核心 徐育安 ＊＊ 目 次 壹、前言 伍、我國實務之綜合觀察模式 貳、故意認定之歷史發展脈絡 一、前提：故意與過失皆係 一、實體之取向 事實 二、程序之取向 二、早期判例意見 參、當代故意理論 三、綜合觀察法 一、意欲理論之故意認定模式 四、綜合觀察法之疑義 二、認識理論之故意認定模式 陸、檢討與建議 肆、德國實務與理論的對話 一、對於學說與實務之反思 一、整體觀察模式之實務運用 二、建議（代結論） 二、法律上的同意與信賴 ＊ 投稿日： 年月 日；接受刊登日： 年月 日。 ［責任校對：楊承 2011 6 20 2011 9 7 燁、潘佑達。］ ＊＊德國波昂大學法學博士；東吳大學法學院暨法律學系專任副教授。本文為筆 者國科會計畫（計畫編號： 98-2410-H-031-035 ）之部分計畫成果，感謝計畫 助理東吳大學法研所研究生陳慶鴻與李慧盈在蒐集資料與附件製表上之協 助。本文初稿曾於民國 年 月 日「第五屆學術與實務之對話」研討會發 99 10 1 表，會中與談人最高法院林瑞斌法官以及最高法院張淳淙庭長於會後，皆賜 與非常寶貴之意見，其後並獲匿名審查人之修改建議，在在對於本文之寫作 與修正有重要啟發，於此敬表謝忱，惟文責當仍由筆者自負。 82 《中研院法學期刊》第 期（ 年 月） 10 2012 3 摘 要 我國學說向來致力於故意概念之定義，但實務對此則少有回 應，因為在實務上重要的是，故意如何在個案中予以認定，所以關 注的是如何證明的問題。無庸置疑的是，刑法學說除了必須發展出 一套前後一貫的學理，也需一併思考學說是否具有可行性，否則將 淪為紙上談兵。然而，刑法學理迄今已歷經了不同時代的淬煉，當 有其理論的基礎與操作上的思考，本文即以此進路檢討故意在實體 與程序之間互動關係，並以殺人故意與傷害故意之認定作為討論之 核心。 首先，本文探索故意認定在歷史上的發展脈絡，除了鋪陳問題 的根源之外，更重要的是，尋找在發展之初，故意的實體與程序上 的面貌為何，兩個面向之間是否有某種聯繫。其次，切入的討論主 軸是，學說是否提供了一個可以進行實務操作的故意定義，亦即是 否學者果真對於故意的證明問題視若無睹，而且可以進一步討論的 是，看似實體的故意理論是否在實際上帶有程序性格？對此將區分 所謂的認識理論與意欲理論，進行細部之探究。 接著，本文欲探討我國實務之發展現況，除了觀察最高法院在 個案判決上的認定方式，如何進行理由上的說明之外。本文更欲藉 由大量判決之分析，整理出實務之通案意見，檢討最高法院將故意 與過失視為單純事實之見解，將可能衍生的諸多疑義。並且就現行 實務所實際使用之綜合觀察模式，審視此一方法所面對的挑戰。最 後，本文欲藉由學說與實務之檢討，分析問題的根源後，