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公司章程个性化条款 鮑善军律师 2006年1月1日，我国新《公司法》正式施行，新法在公司章程的强行性和任意性的权限分配上作出了重大调整，将大量的组织规则和行为规则划归私权范畴，交由当事人意思自治。在这样的法律环境下，公司经营者若仍然一如既往地对公司章程等闲视之，后果将更加不堪设想。本文试图遵循新《公司法》的价值取向，在全方位衡量公司章程具体内涵的基础上，对新《公司法》授权公司章程可以自行设定的特殊条款进行法律考量，为公司经营者构建具有个性化的章程条款提供法律指引。 一、股东按实缴的出资比例分取红利、优先增持新股，公司章程能否对此作出不同规定？ 我国《公司法》第３５条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”理解该条，应该注意以下几个问题： １、该条是关于有限责任公司的规定，其宗旨是以“实缴”的出资比例而非“认缴”的出资比例作为分红和新股增持的参考标准。由于新《公司法》规定股东出资可以分期缴纳，所以按照权利义务相一致的原则，如何分红、如何认购新股首先考虑的应该是股东实际缴纳了多少出资，而不是股东已经认缴了多少出资。这是《公司法》确立的一个基本原则。 ２、有限责任公司股东能否在公司章程里改变上述基本原则？从法条来看，排除适用上述原则的条件是“全体股东约定”，法律并没有明确规定公司章程可以对此作出另外的安排。我们可以通过两个途径对此进行探讨。首先，公司章程的表决程序是什么？有限责任公司的公司章程是由股东共同制定的，表决方式一般采二分之一以上多数决方式；对此的修改，一般采三分之二以上多数决方式，不管是二分之一以上多数决还是三分之二以上多数决，与“全体股东约定”均有天壤之别，也就是说公司章程的制定和修改往往都没有反映全体股东的一致意见。其次，即使公司章程的制定是原始股东一致通过的，但随着公司的持续发展，公司会出现股份转让、股份继承、新股东加入等情况，原始股东的一致同意又怎么能代表新股东的意见呢？如果公司章程已作了例外安排，而修改章程往往中小股东又无法实现，这无异于是为中小股东设置了一个陷阱，这样的僵局出现显然与〈公司法〉的立法宗旨背道而驰。所以说，有限责任公司股东不能在章程中规定：股东不按照实缴的出资比例分取红利、优先认购新股，而按照股东人数平均分配、平均认股（或者是其它的分配、认股方式）。 ３、股份有限公司股东能否在公司章程中作出例外安排？新《公司法》第１６７条第４款规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”很显然，公司章程可以对股份有限公司如何分配税后利润作出例外规定，而不强求必须按照持股比例分配。我国原《公司法》并没有上述法条中的但书规定，原法所确定的分配规则就是出资多者分配多、出资少者分配少，新法充分体现了私法自治的原则，允许公司章程对利润分配方法作出其它规定。股份有限公司之所以与有限责任公司存在此等差异，这与股份有限公司股权分散、股份转让较为简易等有关。 ４、新《公司法》第３５条规定的“全体股东约定”是不是指“全体股东一致同意”？该条所界定的是两种行为，一是分取红利，一是认购新股。如何分红，如何认股，直接关系到每一个股东的切身利益，每一个股东都应该对此有充分的发言权，特别是中小股东，对这两个问题往往投之以更大的关注。如果没有一个十全十美、人人称道的方案，按照“实缴”的出资比例分红、认股无疑是最优秀、最公平、最令人信服的。如果不需要“全体股东一致同意”就能改变法条设计的十全十美的方案，中小股东的投资利益将处于风雨飘摇中，说不定哪一天，一、两个大股东就能按照资本多数决的原则改变分红和认股方案，这个结局显然不是法之本意。另外，如何认购新股，不同的投资主体会有不同的利益需求，有的人希望认购所有的新股，有的人希望按人头等额认股，有的人希望一股不要，公司增资若不遵循一定的规则最终打破的是现有的股权结构，股权稀释、股份摊薄意味着有限责任公司建立之初的人合性受到冲击，操作不当将招致公司僵局出现。权衡之下，“全体股东一致同意”才是万全之策。 二、公司章程应明确股东出席股东会、股东大会的表决方式 新《公司法》第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第１０４条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。”这两个法条里所言的“按照出资比例”、“每一股份有一表决权”，到底是按照“认缴”的出资比例，还是按照“实缴”的出资比例？答案应该是后者。 关于瑕疵出资与股东资格之间的关系问题，我国《公司法》